1 Ss 348/09

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main zurückverwiesen. Das Amtsgericht Frankfurt am Main hat den Angeklagten wegen Besitzes von Betäubungsmitteln (Kokain und Cannabisharz), „bzgl. Kokain in nicht geringer Menge“, zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 3 Monaten verurteilt. In den Urteilsgründen ist u.a. festgestellt: „Unmittelbar nach seiner Entlassung, nämlich am ...10.2008, wurde der Angeklagte in O1 durch Polizeibeamte einer Kontrolle unterzogen. Hierbei warf er eine Plombe mit rund 9,9 Gramm Kokain Zubereitung sowie 0,59 Gramm Cannabisharz fort. Ausweislich des Gutachtens des Hessischen Landeskriminalamts hatte das Kokain einen Anteil an Kokainhydrochlorid in Höhe von 70,1 Prozent, was 6,94 Gramm entsprach. Dieses Betäubungsmittel hatte der Angeklagte zuvor von einer Person von der er nur den Vornamen nannte, für 400,-- Euro gekauft.“ Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Berufung eingelegt und diese in der Berufungshauptverhandlung vom 18.08.2009 auf das Strafmaß beschränkt. Das Landgericht hat die Beschränkung als wirksam beurteilt und die Berufung des Angeklagten verworfen. Nach Schilderung des Lebenslaufs und der Vorstrafen des Angeklagten hat es zur Strafzumessung folgendes ausgeführt: „§ 29 a I BtMG sieht zur Ahndung des Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Freiheitsstrafe zwischen 1 Jahr und 15 Jahre vor. Angesichts der zahlreichen einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten verbietet sich die Annahme eines minder schweren Falles im Sinne des § 29 a II BtMG. Auch eine Strafrahmenverschiebung nach §§ 21, 49 I StGB kommt nicht in Betracht, weil die Drogensucht eines Täters nur dann zur Annahme erheblich verminderter Schuldfähigkeit führt, wenn er im akuten Drogenrausch, zur Abwendung unmittelbar bevorstehende Entzugserscheinungen oder aufgrund langjähriger tiefgreifender Depravation (Verwahrlosung) handelte. Dass diese Umstände zum Tatzeitpunkt in seiner Person vorlagen, hat selbst der Angeklagte nicht behauptet. Bei der Findung der innerhalb des zur Verfügung stehenden Rahmens konkret verwirkten Strafe hat die Kammer dem Angeklagten sein Geständnis (bei allerdings klarer Beweislage), seine Drogenabhängigkeit sowie den Umstand Zugute gehalten, dass das Rauschgift sichergestellt werden konnte und damit nicht in den Verkehr gelangte (obwohl das nicht das Verdienst des Angeklagten, sondern allein der Ermittlungsarbeit der Polizei zu verdanken ist). Zu Lasten des Angeklagten war die besondere Gefährlichkeit von Kokain im Vergleich zu anderen Betäubungsmitteln zu berücksichtigen. Gegen den Angeklagten sprachen ferner seine zahlreichen einschlägigen Vorverurteilungen sowie die hohe Rückfallgeschwindigkeit: So beging er die Tat (oben) I. 9. nur zwei Monate nach seiner Entlassung aus Strafhaft in dem Verfahren I. 8., die Tat I. 10. nur zweieinhalb Monate nach seiner Entlassung aus Strafhaft in den Verfahren I. 9., die Tat I. 11. nur (knapp) fünf Monate nach seiner Entlassung aus Strafhaft in dem Verfahren I. 10. und die verfahrensgegenständliche Tat nur drei Tage nach seiner Entlassung aus Strafhaft in den Verfahren I. 11.. Angesichts dieser kriminellen Hartnäckigkeit und Beharrlichkeit des Angeklagten hielt die Kammer zur Ahndung des Rauchgiftverbrechens vom ...10.2008 eine – nur drei Monate über der Mindeststrafe liegende – Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 3 Monaten für unerlässlich und hat auf diese erkannt. An der Verhängung einer – an sich verdienten – höheren Freiheitsstrafe sah das Berufungsgericht sich nur durch § 331 StPO gehindert.“ Gegen das landgerichtliche Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und in gleicher Weise begründete Revision des Angeklagten. Er rügt die Verletzung materiellen und formellen Rechts und hat mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 16.09.2009 die Beschränkung der Revision auf den Strafausspruch erklärt. Die Sachrüge führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils im Schuld- und Rechtsfolgenausspruch. Auf die Sachrüge des Angeklagten hat das Revisionsgericht die Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung von Amts wegen zu prüfen (st. Rspr. d. Senats vgl. z.B. Beschluss vom 17.02.2006 – Az. 1 Ss 2/06; Meyer-Goßner, StPO, 52. Auflage, § 318 Rdnr. 33; Karlsruher-Kommentar-Paul, StPO, 6. Auflage, § 318 Rdnr. 11). Eine wirksame Beschränkung der Berufung und damit auch der Revision auf das Strafmaß durch den Angeklagten liegt nicht vor. Grundsätzlich ist die Beschränkung eines Rechtsmittels auf bestimmte Beschwerdepunkte gemäß § 318 S. 1 StPO zulässig und wirksam, wenn sie dem Rechtsmittelgericht die Möglichkeit lässt, den angefochtenen Teil des Urteils losgelöst vom übrigen Urteilsinhalt selbstständig zu prüfen und rechtlich zu beurteilen. Die Beschränkung der Berufung ist dann aber unwirksam, wenn die zum objektiven Tatgeschehen und zur inneren Tatseite getroffenen Feststellungen derart unvollständig, unklar oder widersprüchlich sind, dass sie den Schuldspruch nicht tragen und deshalb keine Grundlage für die Überprüfung des allein angefochtenen Rechtsfolgenausspruchs bilden. Vorliegend fehlen im amtsgerichtlichen Urteil hinreichende Feststellungen zur inneren Tatseite, nämlich zum Vorsatz und zur Tatmotivation des Angeklagten, sodass eine verlässliche Beurteilung des Unrechts und Schuldgehalts nicht möglich ist. Bei dem unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge muss sich der Vorsatz des Angeklagten auf die tatsächlichen Voraussetzungen der nicht geringen Menge, da Tatbestandsmerkmal, beziehen. Eine nicht geringe Menge ist nur zugrunde zu legen, wenn der Vorsatz des Angeklagten sich auf die nicht geringe Menge erstreckte. Bei der Festlegung des Schuldumfangs darf nicht außer Betracht bleiben, auf welche Art, Menge und Wirkstoffgehalt des Betäubungsmittels der Vorsatz des Angeklagten sich erstreckt, bzw. welche er billigend in Kauf nahm. Ohne Feststellung, welche Vorstellung der Angeklagte von dem Wirkstoffgehalt des Betäubungsmittels hatte, liegt eine Feststellungslücke vor (vgl. Körner, BtMG, 6. Aufl., § 29a Rdnr. 132 ff.). Zum Vorsatz hinsichtlich des Wirkstoffgehalts verhält sich das amtsgerichtliche Urteil nicht, obwohl dies schon deshalb erforderlich war, weil die nicht geringe Menge an Kokain nur geringfügig überschritten war. Zwar kann sich insbesondere bei in tatsächlicher Hinsicht einfach gelagerten Sachverhalten der innere Tatbestand aus der Schilderung des äußeren Sachverhalts ergeben (vgl. Meyer-Goßner a.a.O., § 267 Rdnr. 7; Karlsruher Kommentar-Engelhardt a.a.O., § 267 Rdnr. 10; KG NStZ-RR 2002, 220), doch muss das Urteil Ausführungen über den Vorsatz enthalten, wenn das Vorliegen dieses Tatbestandserfordernisses fraglich erscheint (vgl. BGHSt 5, 143; Karlsruher Kommentar-Engelhardt a.a.O.) und es nicht aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entnommen werden kann. Bei dem geringfügigen Überschreiten der nicht geringen Menge, wie vorliegend, sind Ausführungen unentbehrlich. Daran fehlt es vorliegend. Im übrigen ist maßgeblich für den Unrechts- und Schuldgehalt beim unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln aus welcher Motivation heraus der Angeklagte das Betäubungsmittel besessen hat, insbesondere ob es zum Eigenkonsum des Angeklagten diente. Die Motivation des Angeklagten lässt sich ebenfalls aus dem Gesamtzusammenhang des amtsgerichtlichen Urteils nicht ersehen. So ist in der Strafzumessung nur allgemein zugunsten des Angeklagten berücksichtigt worden, dass er „drogensüchtig und abhängig von Betäubungsmitteln ist.“ Damit sind die Feststellungen zur subjektiven Tatseite insgesamt unzureichend und führen zur Unwirksamkeit der Beschränkung. Zudem setzt sich das Landgericht unzulässigerweise teilweise in Widerspruch zu dem amtsgerichtlichen Schuldspruch wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln, indem es bei der Strafzumessung dem Angeklagten zugute hält, dass das Rauschgift sichergestellt habe werden können und damit nicht in den Verkehr gelangt sei. Wie die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main in ihrer Stellungnahme vom 19.10.2009 zu Recht ausführt, spricht dies dafür, dass nicht nur von unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln ausgegangen wurde, sondern von Handeltreiben, denn nur in diesem Falle hätte zugunsten des Angeklagten bewertet werden können, dass die Betäubungsmittel nicht in den Verkehr gelangten. Hinzu kommt, dass zu Lasten des Angeklagten die besondere Gefährlichkeit des Kokains im Vergleich zu anderen Betäubungsmitteln berücksichtigt wird. Die spezifische Gefährlichkeit eines bestimmten Betäubungsmittels ist aber nur dann zum Nachteil des Täters in Rechnung zu stellen, wenn dieser die Absicht gehabt hat, das Rauschgift weiterzugeben. Wenn er hingegen die Drogen ausschließlich selbst konsumieren wollte, hätte er damit allenfalls sich selbst schaden können (vgl. Senatsbeschluss vom 20.10.2005 – Az. 1 Ss 277/05; BGH StV 2000, 621; StV 1998, 599). Damit geht das Landgericht in der Strafzumessung der Sache nach von einer abweichenden Tatsachenlage aus. Der geschichtliche Vorgang, der dem Schuldspruch zugrunde liegt, bildet ein geschlossenes Ganzes, aus dem nicht Einzelteile herausgegriffen und zum Gegenstand neuer, abweichender Feststellungen gemacht werden dürfen (vgl. BGHSt 30, 340 ff.). Damit war das angefochtene Urteil im Schuldspruch aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Frankfurt am Main zurückzuverweisen (§§ 349 Abs. 4, 353, 354 Abs. 2 StPO). Ergänzend ist anzumerken, dass die Strafzumessung ebenfalls durchgreifenden Bedenken unterliegt. Die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main führt in ihrer Stellungnahme vom 19.10.2009 insoweit u.a. aus: „Bereits die Anwendung des Strafrahmens des § 29a Abs. 1 BtMG begegnet Bedenken. Die Möglichkeit des Vorliegens eines minder schweren Falles nach § 29a Abs. 2 BtMG hat die Kammer unter Hinweis auf die zahlreichen Vorstrafen des Angeklagten ausgeschlossen. Ein minder schwerer Fall erfordert jedoch eine Abwägung aller Strafzumessungsgesichtspunkte, wonach das gesamte Tatbild vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem so erheblichen Maß abweichen muss, dass die Anwendung des milderen Strafrahmens geboten erscheint (vgl. BGH, Urteil vom 07.05.2009, Az. 3 StR 122/09; NStZ-RR 2004, 80; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 01.10.2009, Az. 1 Ss 204/09). Für die Prüfung dieser Frage ist deshalb eine Gesamtbetrachtung erforderlich, bei der alle Umstände heranzuziehen und zu würdigen sind, die für die Wertung der Tat und des Täters in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen (vgl. BGH NStZ 1983, 119; OLG Stuttgart, Beschluss vom 06.02.1990, Az. 3 Ss 562/89). Dabei ist die Wertung des Tatrichters für das Revisionsgericht nur beschränkt nachprüfbar (vgl. BGH NStZ-RR 1996, 133 ). … Wie mit der Revision zutreffend beanstandet wird, hat die Kammer jedoch nicht in ihre Überlegungen einbezogen, ob das Betäubungsmittel möglicherweise zum Eigenkonsum bestimmt war. So hat die Kammer zulasten des Angeklagten die besondere Gefährlichkeit von Kokain im Vergleich zu anderen Betäubungsmittels berücksichtigt. Die spezifische Gefährlichkeit eines bestimmten Betäubungsmittels kann jedoch nur dann zum Nachteil des Täters in Rechnung gestellt werden, wenn dieser die Absicht hatte, das Rauschgift weiterzugeben. Wenn er hingegen die Drogen ausschließlich selbst konsumieren will, kann er damit allenfalls sich selbst schaden (vgl. BGH StV 2000, 621; StV 1998, 599; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 20.10.2005, Az. 1 Ss 277/05). Auch aus den weiteren Strafzumessungserwägungen ergibt sich, dass das Gericht davon ausgegangen ist, dass der Angeklagte jedenfalls einen Teil des Rauschgiftes weiterverkaufen wollte, denn anderenfalls hätte es nicht zu seinen Gunsten bewerten können, dass die Betäubungsmittel nicht in den Verkehr gelangten. Den Urteilsgründen lässt sich allerdings andererseits nicht entnehmen, worauf das Gericht diese Annahme stützt. Dies wäre jedoch umso mehr erforderlich gewesen, da der Angeklagte selbst drogenabhängig ist und daher die Vermutung naheliegt, dass er jedenfalls einen Teil der Betäubungsmittel selbst zu konsumieren beabsichtigte. Weiterhin war mit der im Besitz des Angeklagten befindlichen Menge von 6,94 g Kokainhydrochlorid die Grenze zur nicht geringen Menge von 5 g (Körner, BtMG, 6. Aufl., Rdz. 50 zu § 29a) nur unwesentlich überschritten. Auch dies legt grundsätzlich die Annahme eines minder schweren Falles nahe (…). Es ist jedoch nicht erkennbar, dass dieser Umstand durch das Berufungsgericht berücksichtigt wurde.“ Dem tritt der Senat bei.