1 Ss 158/07

1. Das angefochtene Urteil wird im Rechtsfolgenausspruch mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über Kosten der Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Frankfurt am Main zurückverwiesen. Das Amtsgericht Frankfurt am Main hat den Angeklagten am 7.3.2007 wegen Führens einer Schusswaffe zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je € 6,00 verurteilt. Die form- und fristgerecht eingelegte und in gleicher Weise begründete Revision des Angeklagten hat mit der ordnungsgemäß erhobenen Sachrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die Erwägungen des Amtsgerichts zu dem Rechtsfolgenausspruch sind fehlerhaft. Die Strafzumessung ist grundsätzlich die Sache des Tatrichters. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in der Regel nur möglich, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein. Nur in diesem Rahmen kann „eine Verletzung des Gesetzes „ (§ 337 Abs. 1 StPO) vorliegen. Dagegen ist eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ausgeschlossen. Vorliegend hat das Amtsgericht entgegen § 46 Abs. 3 StGB bei der Festsetzung der Anzahl der Tagessätze Umstände berücksichtigt, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind. Das in § 46 Abs. 3 StGB aufgestellte Verbot der Doppelverwertung von Strafzumessungstatsachen bedeutet, dass die Merkmale des Tatbestandes, welche die Strafbarkeit begründen und schon der Bestimmung des gesetzlichen Strafrahmens zugrunde liegen, nicht nochmals bei der Strafzumessung berücksichtigt werden dürfen (vgl. Tröndle/Fischer, StGB, 54. Aufl., § 46 Rdziff. 76 ff. m.w.N., Schönke/Schröder – Stree, StGB, 27. Aufl., § 46 Rdziff. 45 ff.). Nach der ratio legis ist das Führen einer Waffe, also das Ausüben der tatsächlichen Gewalt darüber außerhalb der eigenen Wohnung, Geschäftsräume oder des eigenen befriedeten Besitztums (vgl. Anlage 1 Abschnitt 2 Nr. 4 zum Waffengesetz) wegen der damit verbundenen gesteigerten Gefahrenlage infolge der Möglichkeit des schnellen Zugriffs unter Strafe gestellt (vgl. Steindorf, Waffenrecht, 8. Aufl., § 1 WaffG, Rz 46 a; Apel/Bushard, Waffenrecht, 3. Aufl., § 1 Rz 13). Mit dem Satz „Auch wirkt das mit sich das Führen einer Waffe gefährlich, auch wenn es sich um eine ungeladene Schreckschusswaffe handelt und der Angeklagte den Verkauf beabsichtigte, nichts Schlimmeres“ wertet das Amtsgericht strafschärfend, dass das Führen einer Waffe gefährlich sei, berücksichtigt also in unzulässiger Weise Merkmale des Tatbestandes nochmals bei der Strafzumessung. Auch die festgesetzte Tagessatzhöhe begegnet durchgreifenden Bedenken. Zur Begründung der Höhe des Tagessatzes von 6,- Euro ist ausgeführt: „Die Tagessatzhöhe begründet sich daraus, dass der Angeklagte bei der Sozialhilfe, die er erhält, 6,- Euro am Tag aufbringen kann.“ Dazu finden sich im Urteil folgende als unwiderlegt wiedergegebene Angaben des Angeklagten: „Zur Zeit lebt der Angeklagte von nicht mehr als Sozialhilfe in Höhe von 184,07 Euro im Monat.“ Weiteres ist dem Urteil in diesem Zusammenhang nicht zu entnehmen. Das Revisionsgericht hat bei der Überprüfung der Tagessatzhöhe einer gegen einen Angeklagten verhängten Geldstrafe zwar lediglich nachzuprüfen, ob die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters ausreichend festgestellt und in rechtsfehlerfreier Weise berücksichtigt sind, wobei die gebotene Würdigung aller tatsächlichen Umstände vom Revisionsgericht nicht in eigener Zuständigkeit vorzunehmen, sondern die Wertung des Tatrichters bis zur Grenze des vertretbaren hinzunehmen ist. Denn das Gesetz gibt in § 40 Abs. 2 StGB nur allgemeine Anhaltspunkte für die Bestimmung des Tagessatzes und räumt dem Tatrichter eine weitgehende Ermessensfreiheit ein (BGH St 27, 212, 215; Senatsbeschluss vom 12.09.2006 – 1 Ss 145/06). Ausgangspunkt der Berechnung ist auch bei sogenannten einkommensschwachen Personen, wie beispielsweise bei Sozialhilfeempfängern und Arbeitslosen, das Nettoeinkommen, d. h. die Gesamtheit der Unterstützung und der Fürsorgeleistung einschließlich etwaiger Sachbezüge (vgl. LK- Häger, StGB, 12. Aufl., § 40 Rdziff. 36; MK-Rat, StGB, § 40, Rdziff. 76). Dabei umfasst der notwenige Lebensunterhalt gem. § 12 SGB II, § 27 Abs. 1 SGB XII neben dem Regelbedarf im Sinne des § 20 Abs. 1 SGB II, § 28 SGB XII insbesondere auch die Unterkunftskosten im Sinne des § 22 Abs. 1 SGB II, § 29 SGB XII (vgl. auch OLG Düsseldorf StV 1987, 489; OLG Celle NStZ – RR 1998, 272). Weiterhin ist zu beachten, dass dem Gebot der Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse beim Sozialleistungsempfänger nur die Bemessung der Geldstrafe an Hand desjenigen Betrages gerecht wird, den dieser während eines angemessenen Ratenzahlungszeitraums nach § 42 StGB ohne Beeinträchtigung seines unerlässlichen Lebensunterhalts aufbringen kann. Bei einem Sozialleistungsempfänger, der über keine anderen Mittel verfügt und auch nicht seine Arbeitskraft verwerten könnte, ist die Tagessatzhöhe damit auf das 3- bis 4-fache des Differenzbetrages zwischen der erhaltenen Sozialleistung und dem unerlässlichen Lebensunterhalt pro Tag begrenzt (st. Rspr. d. Senats z.B. Beschl. v. 12.09.2006 – 1 Ss 145/06 –; v. 23.08.2001 – 1 Ss 161/01 –; v. 06.10.2003 – 1 Ss 233/03 – und v. 23.08.2005 – 1 Ss 202/05 –; ebenso OLG Stuttgart NJW 1994, 745). Damit wird der Erwägung Rechnung getragen, dass bei Einkünften am Rande des Existenzminimums eine Senkung der Tagessatzhöhe in Betracht kommt, wenn sich die aus der rechnerischen Bestimmung ergebene absolute Belastung unverhältnismäßig wäre (vgl. Tröndle/Fischer, a.a.O.; § 40 Rdziff. 24 m.w.N.). Ein Anknüpfungspunkt für die Ermittlungen des Bedarfs für das zum Lebensunterhalt unerlässliche bietet die Regelung in § 26 Abs. 1 SGB XII, wobei die sozialhilferechtliche Praxis regelmäßig 80 % der regelmäßigen Unterstützung zugrunde legt (vgl. Schellhorn/Schellhorn/Hohm, SGB VII, 17. Aufl., § 26 Rdziff. 15; zum früheren Recht auch OLG Celle NStZ RR 1998, 272). Soweit der 2. Strafsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main von den obigen Grundsätzen der Bemessung der Tagessatzhöhe bei Sozialleistungsempfängern in dem Urteil vom 21.03.2006 – 2 Ss 30/06– abweicht, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Den vorstehend dargestellten Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Die Darlegung dessen, welches Nettoeinkommen der Festsetzung des Tagessatzes mit 6,00 Euro konkret zugrunde gelegt worden ist, lässt das Urteil vermissen. So bleibt bereits offen, ob die monatliche Sozialhilfe in Höhe von 184,07 Euro die Übernahme der Unterkunftskosten zumindest teilweise beinhaltet. Dann dürfte dieser Betrag der Festsetzung der Höhe des Tagessatzes nicht zugrunde gelegt werden, da – wie ausgeführt – auf den unerlässlichen Lebensbedarf abzustellen ist und dieser außer dem Regelbedarf die gesamten von dem zuständigen Sozialleistungsträger übernommenen Unterkunftskosten beinhaltet, so dass diese letztlich bei der Berechnung außer Ansatz zu bleiben haben (vgl. Schellhorn/Schellhorn-Hohm, a.a.O., § 26 Rz 15; st. Rechtsprechung des Senats, z.B. Beschluss vom 2.3.2007 – 1 Ss 347/06 -). Es fehlt darüber hinaus die Auseinandersetzung damit, mit welchem Betrag der unerlässliche Lebensbedarf nach den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten zu veranschlagen ist. Das Amtsgericht dürfte vielmehr ohne Berücksichtigung des aufgeführten Grundsatzes, dass bei einem Sozialleistungsempfänger, der über keine anderen Mittel verfügt und auch nicht seine Arbeitskraft verwerten könnte, die Tagessatzhöhe auf das 3- bis 4-fache des Differenzbetrages zwischen den erhaltenen Sozialleistungen und dem unerlässlichen Lebensunterhalt pro Tag begrenzt wird, die erhaltene Sozialhilfeleistung zu Grunde gelegt haben. Mangels jeglicher Feststellung dazu, welcher Betrag für den unerlässlichen Lebensunterhalt benötigt wird, ist die Prüfung, ob die Tagessatzhöhe im Ergebnis zutreffend festgesetzt wurde, nicht möglich. Nicht nachvollziehbar ist bereits, weshalb der Angeklagte nicht den monatlichen Regelsatz von 345,00 Euro bezieht, sondern lediglich nach eigenen Angaben 184,07 Euro im Monat erhält. Ausgehend von 80 % dieses Betrages von 184,07 Euro im Monat würde sich für den unerlässlichen Bedarf ein Betrag von 147,26 Euro ergeben, sodass ein für die Berechnung anzusetzender Restbetrag von 36,00 Euro verbliebe. Das 3- bis 4fache hiervon beträgt 108,00 bzw. 144,00 Euro. Ein Tagessatz würde sich damit auf 3,60 Euro bis 4,80 Euro belaufen. Der von dem Amtsgericht festgesetzt Tagessatz von 6 Euro wäre damit überhöht. Die Sache war danach in dem Strafausspruch aufzuheben und insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Höhe der Kosten der Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Frankfurt am Main zurückzuverweisen (§§ 349 Abs. 2, Abs.4, 353, 354 Abs. 2 StPO).