22 U 98/23

Das am 16.02.2024 verkündete Vorbehaltsurteil des Senats wird für vorbehaltlos erklärt. Die im Vorbehaltsurteil getroffene Kostenentscheidung wird dahin abgeändert, dass die Kosten des Rechtsstreits den Klägern zu 28 % und dem Beklagten zu 72 % auferlegt werden. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. G r ü n d e: Das Vorbehaltsurteil des Senats war für vorbehaltlos zu erklären. Die Aufrechnung des Beklagten greift nicht durch. Dem Beklagten ist der Nachweis, zu den abgerechneten Preisen beauftragt worden zu sein, nicht gelungen. Der hierzu vernommene Zeuge hat die Behauptungen des Beklagten nicht bestätigt. Der danach zur schlüssigen Begründung der zur Aufrechnung gestellten Forderungen erforderliche Vortrag zu den tatsächlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge (Vorbehaltsurteil, Seite 10, OLG-GA 264) ist nicht erfolgt. Der Ansicht des Beklagten, dass die zusätzlichen Leistungen auf Anordnungen gemäß § 1 Abs. 4 S. 2 VOB/B beruhen würden und bei solchen Leistungen der ortsübliche und angemessene Werklohn (zu dem Beweis angetreten ist) zu zahlen sei, vermag der Senat nicht zu folgen. Führt der Auftragnehmer zusätzliche Leistungen aus, so liegt in der Regel eine Erweiterung des bisherigen Auftrags vor. Dann richtet sich die Vergütung nach dem vereinbarten Preisgefüge, also gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B oder § 2 Abs. 6 VOB/B (Messerschmidt/Voit/Voit VOB/B § 1 Rn. 25). Nur dann, wenn die Parteien einen gänzlich neuen Vertrag schließen (sog. Anschluss- oder Folgeauftrag), bestimmt sich der Preis mangels Vereinbarung nach § 632 Abs. 2 BGB. Ergänzen die Parteien demgegenüber den bisherigen Vertrag nur um eine weitere nicht erforderliche Leistung, so beschränken sie sich auf eine Vertragsänderung, so dass sich die Vergütung für die Zusatzleistungen des im Übrigen unveränderten Vertrages nach § 2 Abs. 6 VOB/B richtet. Die Abgrenzung, ob ein selbständiger Folgeauftrag abgeschlossen wird oder der Auftragnehmer seine Zustimmung zu einer Leistungserweiterung erteilt, ist daran auszurichten, ob eine typische Zusatzleistung in unmittelbarer Abhängigkeit der bisherigen Leistung oder eine selbständige Leistung ohne räumliche und stoffliche Verbindung zur Vertragsleistung vorliegt (Kapellmann/Messerschmidt/Rintelen VOB/B § 1 Rn. 159 f.). Nach dieser Maßgabe liegt eindeutig eine Erweiterung des ursprünglichen Auftrags vor und sollten keine eigenständigen Folgeaufträge geschlossen werden; diese Annahme liegt schon deshalb fern, weil dann zahlreiche Einzelabnahmen erforderlich gewesen wären. Die von dem Beklagten angeführte Entscheidung des OLG Düsseldorf steht dieser Würdigung nicht entgegen. Sie betrifft den Fall, dass eine Musterfassade errichtet werden sollte, die nicht Teil des Bauwerks werden sollte. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Im Vorbehaltsurteil hat der Senat über die Kosten ohne Berücksichtigung der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Forderungen entschieden. Die Kostenentscheidung war daher nach der Entscheidung über die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Forderungen anzupassen (Anders/Gehle/Hunke ZPO § 302 Rn. 15). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 S. 1, 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen. Berufungsstreitwert: 27.086,16 EUR bis 08.09.2023, 26.273,40 EUR bis 11.09.2023, 25.156,03 EUR bis 16.02.2024, danach 8.105,03 EUR. … … …