3 Wx 181/23

I. Die Beschwerde der Beteiligten vom 08.11.2023 gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Registergericht - Düsseldorf vom 10.10.2023 (Erlassdatum) in Verbindung mit dem Nichtabhilfebeschluss vom 13.11.2023 wird zurückgewiesen. II. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. G r ü n d e I. Die Beteiligte ist seit dem 17. Februar 2021 im Handelsregister des Amtsgerichts Düsseldorf unter HRB 00000 mit Sitz in A.-Stadt eingetragen. Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer ist B. Unter dem 30. August 2023 hat die Beteiligte durch ihren Verfahrensbevollmächtigten beantragt, ihre Verschmelzung zum Stichtag 31. Dezember 2022 unter Auflösung der Gesellschaft ohne Abwicklung im Wege der Aufnahme durch Übertragung des Gesellschaftsvermögens als Ganzes auf Herrn B. (§§ 2 Nr. 1, 120 UmwG) in das Handelsregister einzutragen. Dem Antrag beigefügt waren die Anmeldung durch den Geschäftsführer, der Verschmelzungsvertrag nebst Verschmelzungsbeschluss vom 29. August 2022 sowie die auf den Stichtag 31. August 2022 aufgestellte Bilanz der Beteiligten. Mit formloser Zwischenverfügung vom 1. September 2023 hat das Registergericht die Beteiligte darauf hingewiesen, dass der Anmeldung nicht entsprochen werden könne, weil hinsichtlich der Bilanz die Achtmonatsfrist des § 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG nicht eingehalten sei. Nach fruchtlosem Ablauf der in der Verfügung gesetzten einmonatigen Frist hat das Registergericht den Antrag auf Eintragung mit Beschluss vom 10. Oktober 2023 unter Bezugnahme auf die in der Verfügung genannten Gründe kostenpflichtig zurückgewiesen. Hiergegen hat der Verfahrensbevollmächtigte am 9. November 2023 Beschwerde eingelegt und auf die beigefügte – nunmehr auf den 31. Dezember 2022 aufgestellte – Bilanz der Beteiligten Bezug genommen. Die Bilanz ist am 27. Oktober 2023 von der Gesellschafterversammlung der Beteiligten festgestellt und sodann unter demselben Datum vom Geschäftsführer der Beteiligten unterzeichnet worden. Mit Beschluss vom 13. November 2023 hat das Registergericht der Beschwerde nicht abgeholfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die offensichtlich erst nach Ablauf der Achtmonatsfrist des § 17 Abs. 2 UmwG gefertigte und am 27. Oktober 2023 festgestellte Bilanz nicht den gesetzlichen Anforderungen genüge. Auch wenn gewisse Fehler nach Ablauf der Frist berichtigt werden könnten, so sei die Toleranz doch überschritten bei Einreichung irgendeiner älteren Bilanz, die quasi als Platzhalter fungieren solle. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Registerakten Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde bleibt erfolglos. A. Die Beschwerde ist gemäß §§ 382 Abs. 3, 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen nach den §§ 58 ff. FamFG zulässig. Insbesondere ist die Beteiligte gemäß § 59 Abs. 1 FamFG beschwerdebefugt. Wie das Registergericht zutreffend ausgeführt hat, ist davon auszugehen, dass der Verfahrensbevollmächtigte die in „Ich-Form“ eingelegte Beschwerde im Namen der Beteiligten eingelegt hat (§§ 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3, 378 Abs. 2 FamFG). Wird im Rahmen eines Antragsverfahrens in einem mit notariellem Schreiben eingeleiteten Beschwerdeverfahren der Name des Beschwerdeführers nicht angegeben, so gilt die Beschwerde im Zweifel als im Namen aller beschwerdebefugten Antragsberechtigten bzw. -verpflichteten eingelegt, für die der Notar tätig geworden ist (KG Berlin, Beschluss vom 25.07.2011 – 25 W 33/11, FGPrax 2011, 309, beck-online). Das ist vorliegend die Beteiligte. B. Die Beschwerde hat in der Sache aber keinen Erfolg. Im Ergebnis richtig hat das Registergericht die Eintragung der Verschmelzung auch nach Einreichung der auf den Stichtag „31. Dezember 2022“ aufgestellten Bilanz abgelehnt. Die Vorlage der neuen Bilanz ist gemäß § 65 Abs. 3 FamFG als neue Tatsache im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen. 1. Gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 UmwG ist der Anmeldung zum Register des Sitzes jedes übertragenden Rechtsträgers eine Bilanz dieses Rechtsträgers beizufügen (Schlussbilanz). Nach § 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG darf das Registergericht die Verschmelzung nur eintragen, wenn die Bilanz auf einen höchstens acht Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt worden ist. 2. Die von der Beteiligten eingereichte und nunmehr auf den 31. Dezember 2022 aufgestellte Bilanz genügt diesen Voraussetzungen nicht, weil sie erst am 27. Oktober 2023 erstellt worden ist. a) Die Bilanz ist durch den Geschäftsführer der Beteiligten aufgestellt und unterschrieben (§ 42a Abs. 1 GmbHG; zu diesem Erfordernis Lutter/Decher, UmwG, 7. Aufl. 2024, § 17 III. 2. Rn. 10). Dabei schadet es nicht, dass sich die Unterschrift des B. nicht an der hierfür vorgesehenen Stelle „Unterschrift der Geschäftsleitung“, sondern erst am Ende des Dokuments unter der abschließenden Bemerkung „ Der Jahresabschluss wurde am 27.10.2023 von der Gesellschafterversammlung festgestellt “ findet. Denn die Unterschrift des Geschäftsführergesellschafters schließt das Dokument insgesamt ab, so dass darin zugleich die Unterschrift des Jahresabschlusses durch ihn als Geschäftsführer zu erblicken ist. Der Stichtag 31.12.2022 liegt auch innerhalb des Achtmonatszeitraums vor der Anmeldung, die auf den 29.08.2023 datiert. b) Jedoch wurde die Bilanz am 27. Oktober 2023 erst nach der Anmeldung der Verschmelzung zum Handelsregister erstellt, nämlich von der Gesellschafterversammlung festgestellt und von dem Geschäftsführer der Beteiligten unterschrieben. Dies genügt den gesetzlichen Anforderungen des § 17 Abs. 2 UmwG nicht, wie das Registergericht zutreffend ausgeführt hat. aa) Der Wortlaut des § 17 Abs. 2 Satz 1 UmwG, wonach eine Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers der Anmeldung beizufügen ist (§ 17 Abs. 2 Satz 1 UmwG), impliziert, dass die Bilanz bei der Anmeldung bereits existent sein muss. § 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG nimmt mit dem Wort „ die “ auf die in § 17 Abs. 2 Satz 1 UmwG genannte Bilanz Bezug. Infolge dessen darf die mit der Anmeldung vorzulegende Bilanz auf einen höchstens acht Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt sein. bb) Im Streitfall ist die Achtmonatsfrist nur scheinbar gewahrt, weil zwischen dem Bilanzstichtag (31. Dezember 2022) und dem Tag der Anmeldung (30. August 2023) nicht mehr als acht Monate liegen. Denn die auf den Stichtag „31. Dezember 2022“ erstellte Bilanz ist erst am 27. Oktober 2023 – und damit knapp zwei Monate nach der Anmeldung der Verschmelzung zum Handelsregister – existent geworden, nämlich von der Gesellschafterversammlung festgestellt und von dem Geschäftsführer unterzeichnet worden. Das erfüllt die Anforderungen des § 17 Abs. 2 Satz 1 und 4 UmwG, der eine am Tag der Handelsregisteranmeldung bereits vorhandene Schlussbilanz verlangt, nicht. (1) Dass es für die Wahrung der Frist des § 17 Abs. 2 Satz 4 UmwG grundsätzlich unerheblich ist, wenn bei der Anmeldung Unterlagen fehlen, die nachgereicht werden können (Lutter/Decher, UmwG, 7. Aufl. 2024, § 17 III. 3. Rn. 13), verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg. Gleiches gilt, soweit nach überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum (Lutter/Decher, a.a.O., Rn. 14 m.w.N.; OLG Jena, Beschluss vom 21. Oktober 2002 – 6 W 534/02, Rn. 19, juris; OLG Zweibrücken, Urteil vom 29. Juli 2002 – 7 U 25/02, Leitsatz 2, juris) auch die Schlussbilanz selbst nicht bis zum Ablauf der Achtmonatsfrist eingereicht werden muss, sondern nachgereicht werden kann. Denn in beiden genannten Fallkonstellationen geht es – anders als im Streitfall – um eine Bilanz, die höchstens acht Monate vor der Anmeldung der Verschmelzung zum Handelsregister erstellt worden ist und lediglich den Anmeldeunterlagen nachgereicht wird. (2) Zwar wird darüber hinausgehend zum Teil die Auffassung vertreten, dass auch eine zur Zeit der Anmeldung noch nicht vorhandene Schlussbilanz der Anmeldung nachgereicht werden könne (Schmitt/Hörtnagl/Hörtnagl, 9. Aufl. 2020, UmwG § 17 Rn. 46, 8 ff. mit Verweis auf Habersack/Wicke/Rieckers/Cloppenburg, UmwG, 2019, § 17 Rn. 89; BeckOGK/ Rieckers/Cloppenburg UmwG, Stand: 1.7.2019, § 17 Rn. 89; OLG Schleswig, Beschluss vom 11.04.2007 – 2 W 58/07, Rn. 6, juris). Dies wird damit begründet, dass eine aktuelle Bilanz dem Schutz der Gläubiger diene und deren Interessen durch eine Nachreichung nicht beeinträchtigt würden. Die Zwecke der Schlussbilanz, die Bilanzkontinuität beim übernehmenden Rechtsträger zu wahren und den Gläubigern die Prüfung zu ermöglichen, ob sie Sicherheit nach § 22 UmwG verlangen sollen, würden keine Unterscheidung danach rechtfertigen, ob die nachgereichte Schlussbilanz zum Zeitpunkt der Anmeldung bereits aufgestellt sei oder nicht. Dem schließt sich der Senat nicht an. Die genannte Ansicht orientiert sich allein am Sinn und Zweck der Vorschrift und ist – wie bereits ausgeführt – vom Wortlaut der Vorschrift nicht mehr gedeckt. Auch aus der Gesetzesbegründung lässt sich ein derart weites Normverständnis nicht herleiten. Aus dieser ergibt sich lediglich, dass die gesetzlich normierte Frist für das Alter der Schlussbilanz für alle Rechtsformen vereinheitlicht werden sollte (BR Drs. 75/94 S. 90). Mit Recht verlangt deshalb die Mehrheit der Instanzgerichte, dass auch eine nachgereichte Bilanz innerhalb der Achtmonatsfrist – mithin vor der Anmeldung – erstellt sein muss (LG Frankfurt/M. v. 19.12.1997 -3-11 T 81/97, GmbHR 1998, 379, 380; OLG Jena, Beschluss vom 21.10.2002 – 6 W 534/02, Rn. 19, juris; OLG Zweibrücken, Urteil vom 29. Juli 2002 – 7 U 25/02, Leitsatz 2, juris). Diese Auffassung wird im Schrifttum überwiegend geteilt (Henssler/Strohn GesR/Heidinger, 5. Aufl. 2021, UmwG § 17 Rn. 28 m.w.N.; Lutter/Decker, a.a.O. Rn. 14; Semler/Stengel/Schwanna, UmwG, 5. Aufl. 2021, § 17 Rn. 20). Ihr schließt sich der Senat aus den genannten überzeugenden Erwägungen an. III. Eine Kostenentscheidung war entbehrlich, da sich die Kostentragungspflicht der Beteiligten bereits aus dem Gesetz ergibt (§§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG). Einer Wertfestsetzung bedurfte es im Hinblick auf das Entstehen eine Festgebühr nicht (Nr. 19112 KV GNotKG i.V.m. HRegGebVO). Die Rechtsbeschwerde war zuzulassen, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 2. Fall FamFG). Die Frage, ob eine nachgereichte Schlussbilanz den Anforderungen des § 17 Abs. 2 Satz 1, Satz 4 UmwG auch dann entspricht, wenn sie erst nach dem Tag der Anmeldung aufgestellt worden ist, wird in der Rechtsprechung der Instanzgerichte unterschiedlich beantwortet. Eine höchstrichterliche Entscheidung hierzu liegt bislang – soweit ersichtlich – nicht vor. … … …