12 W 4/22

Leitsatz: § 41, 64 GmbHG a.F., § 114 ZPO Leitsätze: 1. Die Voraussetzungen der Insolvenzreife gelten nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung auch dann als bewiesen, wenn der Geschäftsführer die ihm obliegende Pflicht zur Führung und Aufbewahrung von Büchern und Belegen nach den §§ 238, 257 HGB, § 41 GmbHG verletzt hat und deshalb dem Insolvenzverwalter, der Ansprüche nach § 64 GmbHG a.F. geltend macht, die Darlegung näherer Einzelheiten nicht möglich ist. 2. Überträgt der Beklagte in Kenntnis eines bevorstehenden Prozesses und der damit verbundenen Prozesskosten seinen Miteigentumsanteil an einem teilweise unbelasteten Grundstück, welcher den wesentlichen Teil seines Vermögens ausmacht, auf seine Ehefrau, ohne die für diesen Rechtsstreit notwendigen Mittel zurückzuhalten, so hat er seine Bedürftigkeit vorsätzlich herbeigeführt. Wenn nicht nur mit der Möglichkeit eines Gerichtsverfahrens gerechnet werden muss, sondern vielmehr die Einleitung eines solchen erkennbar beabsichtigt ist, hat eine Partei vernünftige Vorsorgemaßnahmen zu treffen, ihre Rechtsverteidigung in dem beabsichtigten Prozess aus eigenen Mitteln bestreiten zu können. Tut sie dies nicht, ist es evident, dass das ansonsten von ihr zu tragende Prozesskostenrisiko auf die Allgemeinheit abgewälzt werden soll. Die sofortige Beschwerde des Beklagten vom 09.03.2022 gegen den sein Prozesskostenhilfegesuch zurückweisenden Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 04.02.2022 (4 O 109/21) in der Fassung des Nichtabhilfebeschlusses vom 14.03.2022 wird zurückgewiesen. I. Die gemäß den §§ 127 Abs. 2 Satz 2, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerechte, Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Prozesskostenhilfeantrag des Beklagten vom 12.08.2021 zu Recht zurückgewiesen. Gemäß § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO erhält eine beklagte Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverteidigung nicht mutwillig erscheint und hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Letzteres ist der Fall, wenn die Klage unzulässig oder unschlüssig ist, wenn der Beklagte das tatsächliche Vorbringen des Klägers in zulässiger Weise bestreitet oder wenn er Tatsachen behauptet, die geeignet sind, den Klageanspruch zu Fall zu bringen (BGH, Beschl. v. 08.06.2004 – VI ZB 49/03, NJW 2004, 2595; BeckOK ZPO/Reichling, 44. Ed. 1.3.2022, § 114 Rn. 37). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. 1. Die beabsichtigte Rechtsverteidigung hat schon keine hinreichende Erfolgsaussicht. Dem Kläger steht nach dem derzeitigen Verfahrensstand auf der Grundlage seines hinreichend substantiierten und schlüssigen Vorbringens der geltend gemachte Ersatzanspruch gegen den Beklagten aus § 64 Satz 1 GmbHG in der vom 1.11.2008 bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung (nachstehend: a.F.; s. Art. 16 Nr. 2, 25 I SanInsFoG v. 22.12.2020, BGBl. 2020 I 3256) zu. Nach dieser Vorschrift, welche auch auf die Unternehmergesellschaft als Sonderform der GmbH Anwendung findet (vgl. MüKoGmbHG/Rieder, 4. Aufl. 2022, § 5a Rn. 51), sind die Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Das bisherige tatsächliche Vorbringen des Beklagten ist demgegenüber nicht erheblich. 1.1 Auf der Grundlage des Klägervortrags ergibt sich als Ergebnis einer Auswertung der als Anlagenkonvolut K 3 zur Gerichtsakte gereichten Geschäfts- und Kontounterlagen – insbesondere soweit diese sich zu Erlösen und Ausgaben verhalten –, dass der Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin zu keiner Zeit kostendeckend geführt worden ist. Vielmehr zeigt sich unter Berücksichtigung des Stammkapitals von nur 3.000,00 € bereits per 31.12.2015 eine Überschuldung in Höhe von 23.569,27 €, welche sich bis Ende 2018 auf 98.434,16 € erhöht hat (Bl. 5 GA LG). Näheren Vortrag hierzu hält der Kläger zwar nicht, zudem legt er keine Liquiditätsbilanz zum Beleg der behaupteten Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin vor, obwohl zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO die Aufstellung einer Liquiditätsbilanz grundsätzlich nur dann entbehrlich ist, wenn eine Zahlungseinstellung (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit begründet (BGH, Urt. v. 06.05.2021 – IX ZR 72/20, NZI 2021, 720, 721 Rn. 14; Beschl. v. 15.11.2018 – IX ZR 81/18, ZInsO 2019, 192 Rn. 3). Die Voraussetzungen der Zahlungseinstellung muss wiederum derjenige darlegen und beweisen, der daraus Rechte für sich herleiten will (vgl. BGH, Urt. v. 25.07.2005 – II ZR 390/03, BGHZ 164, 50, 57; v. 06.06.1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 200). Gleiches gilt für die behauptete Überschuldung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelten die Voraussetzungen der Insolvenzreife nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung jedoch dann als bewiesen, wenn der Geschäftsführer die ihm obliegende Pflicht zur Führung und Aufbewahrung von Büchern und Belegen nach §§ 238, 257 HGB, § 41 GmbHG verletzt hat und deshalb die Darlegung näherer Einzelheiten nicht möglich ist (vgl. BGH, Versäumnisurt. v. 24.01.2012 – II ZR 119/10, Rn. 14 - 16, juris; v. 12.03.2007 – II ZR 315/05, ZIP 2007, 1060 Rn. 14 zur Überschuldung). So liegt der Fall hier. Der Beklagte selbst hat pflichtwidrig weder Buchführung betrieben noch Jahresabschlüsse für die Insolvenzschuldnerin aufgestellt bzw. aufstellen lassen und verfügt nach eigen Angaben auch über keinerlei Geschäftsunterlagen (vgl. Bl. 495 GA LG). Der Verweis auf einen als Steuerberater aufgetretenen Herrn Kushan vermag den Beklagten insoweit nicht zu entlasten. Dass dieser neben dem Erstellen der Steuererklärung auch mit der Aufstellung von Buchhaltung und Jahresabschlüssen beauftragt gewesen sein soll, trägt der Beklagte nämlich ebenso wenig vor, wie er konkrete Angaben zum Zeitpunkt der angeblichen Beauftragung oder zu Umfang und Zeitpunkt der Übergabe etwaiger Geschäftsunterlagen und Buchungsbelege an diesen macht. Auch wird keine Korrespondenz mit dem angeblichen Steuerberater vorgelegt. Dass selbst eine solche dem Beklagten nicht vorliegen soll, erscheint – die behauptete Beauftragung des Herrn Kushan unterstellt – wenig plausibel. Gegen die somit als erwiesen anzusehende Insolvenzreife hat der Beklagte ebenfalls nichts Erhebliches vorgetragen. Substantiierter Vortrag zu den seitens des Klägers dargelegten Geschäftszahlen erfolgt gar nicht. Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang lediglich pauschal einwendet, eine Überschuldung der Gesellschaft „ dürfte wohl zu keinem Zeitpunkt vorgelegen haben, da etwaige Überschuldung jeweils durch Eigenkapital ersetzendes Darlehen abgewendet worden seien “ (Bl. 200 GA LG), ist dieser Vortrag weder hinreichend substantiiert, noch aus sich heraus verständlich. Gleiches gilt für die Angabe, bei Zahlungseingängen auf dem Geschäftskonto der Insolvenzschuldnerin handle es sich um „ Eigenkapital ersetztes Darlehen von Seiten des Gesellschafters, des hiesigen Beklagten “ (Bl. 199 GA LG). Zu Recht weist der Kläger in diesem Zusammenhang zudem darauf hin, dass etwaige Darlehen jedenfalls als Verbindlichkeiten in einer Überschuldungsbilanz zu passivieren wären, da keine Rangrücktrittserklärungen oder sonstige Hinweise darauf existieren, dass solche Darlehen in einer Überschuldungsbilanz nicht zu passivieren wären. Dem ist der Beklagte nicht entgegengetreten. 1.2 Der somit anzunehmenden Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin zum 31.12.2015 steht auch keine positive Fortführungsprognose entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt eine solche in subjektiver Hinsicht den Fortführungswillen des Insolvenzschuldners bzw. seiner Organe und in objektiver Hinsicht die sich aus einem aussagekräftigen Unternehmenskonzept herzuleitende Lebensfähigkeit des Unternehmens voraus. Dem schlüssigen und realisierbaren Unternehmenskonzept muss grundsätzlich ein Ertrags- und Finanzplan zugrunde liegen, der für einen angemessenen Prognosezeitraum aufzustellen ist und aus dem sich ergibt, dass die Finanzkraft der Gesellschaft mittelfristig zur Fortführung des Unternehmens ausreicht (BGH, Urt. v. 13.07.2021 – II ZR 84/20, NZG 2021, 1175, 1182, Rn. 68). Die objektive Überlebensfähigkeit der Gesellschaft kann sich jedoch auch aus den übrigen Umständen ergeben (BGH, Urt. v. 23.01.2018 – II ZR 246/15, NZI 2018, 407, 408 f., Rn. 23). Gemessen an diesen Grundsätzen hat der Beklagte die Voraussetzungen für eine günstige Prognose im Sinne überwiegender Wahrscheinlichkeit für die Fortführung des Unternehmens der Insolvenzschuldnerin aufgrund einer nachvollziehbaren, realistischen (Finanz-)Planung mit einem operativen Konzept, das die geplante Geschäftsausrichtung erfolgversprechend erscheinen lässt (vgl. hierzu Senat, Beschl. v. 09.02.2022, ZIP 2022, 1061, 1063), nicht einmal ansatzweise dargetan. 1.3 Bei den im relevanten Zeitraum vom 26.04.2016 bis zum 31.05.2017 erfolgten Zahlungsausgängen von dem ausschließlich kreditorisch geführten Geschäftskonto der Insolvenzschuldnerin handelt es sich nach dem unwidersprochenen, substantiierten Vortrag des Klägers ferner auch um verbotene Zahlungen i.S.v. § 64 Satz 1 GmbHG. Nach dem Sinn und Zweck des aus § 64 Satz 1 GmbHG folgenden Zahlungsverbots geht es darum, das Vermögen der Insolvenzschuldnerin bereits im Vorfeld der Insolvenzeröffnung zu sichern, um eine gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger im Rahmen des bevorstehenden Insolvenzverfahrens sicherzustellen und zu verhindern, dass der Geschäftsführer einzelne Gläubiger durch (teilweise) Befriedigung bevorzugt. Entsprechend diesem Normzweck erfasst das Zahlungsverbot und die daran anknüpfende Haftung nicht nur Geldzahlungen, die der Geschäftsführer nach Eintritt der Insolvenzreife selbst vornimmt oder vornehmen lässt, sondern in weiter Auslegung des Begriffs der " Zahlung " insgesamt alle Maßnahmen des Geschäftsführers nach Insolvenzreife, die unter Bevorzugung einzelner Gläubiger zu einer Schmälerung des Gesellschaftsvermögens und damit der Insolvenzmasse führen (vgl. BGH, Urt. v. 16.03.2009 – II ZR 32/08, Rn. 12, juris). Überweisungen von einem kreditorisch geführten Konto – wie die hier streitgegenständlichen – stellen hierbei ebenso wie Abbuchungen im Wege der Lastschrift nach Abbuchungsauftrag oder Einziehungsermächtigung eine Zahlung in diesem Sinne dar (vgl. BGH, Urt. v. 16.03.2009, a.a.O.; Henssler/Strohn/Arnold, GesR, 5. Aufl. 2021, § 64 GmbHG Rn. 12). Substantiierter Gegenvortrag des Beklagten zu den klägerseits mit der Klageschrift im Einzelnen aufgelisteten Zahlungen ist nicht ersichtlich. 1.4 Zahlungen, die auch nach dem Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar und damit gemäß § 64 Satz 2 GmbHG von einer Erstattungspflicht des Beklagten nicht erfasst wären, hat der Kläger bei seiner Berechnung der Klageforderung bereits außen vor gelassen. Vortrag, aus dem sich weitere Privilegierungen ergeben könnten, hat der als Geschäftsführer insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. BeckOK GmbHG/Mätzig, 51. Ed. 1.12.2021, § 64 Rn. 54) nicht gehalten. 1.5 Gleiches gilt in Bezug auf das Verschulden. Zu Lasten eines Geschäftsführers, der in der in § 64 Satz 1 GmbHG beschriebenen Lage der Gesellschaft Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen leistet, wird vermutet, dass er dabei schuldhaft, nämlich nicht mit der von einem Vertretungsorgan einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu fordernden Sorgfalt gehandelt hat (vgl. nur BGH, Urt. v. 27.03.2012 – II ZR 171/10, Rn. 13, juris, m.w.N.). Als Ausgangspunkt des subjektiven Tatbestands des § 64 Satz 2 GmbHG reicht die Erkennbarkeit der Insolvenzreife aus, wobei die Erkennbarkeit als Teil des Verschuldens vermutet wird (BGH, Versäumnisurt. v. 19.06.2012 – II ZR 243/11, Rn. 10; Urt. v. 27.03.2012, a.a.O.; v. 15.03.2011 – II ZR 204/09, Rn. 38, jeweils zitiert nach juris). Dem Geschäftsführer, der die Vermutung schuldhaften Verhaltens zu widerlegen hat, obliegt es, die Gründe vorzutragen und zu erläutern, die ihn gehindert haben, eine tatsächlich bestehende Insolvenzreife der Gesellschaft zu erkennen. Gemessen an diesen Anforderungen hat der Beklagten auch keinen erheblichen Vortrag in Bezug auf den erforderlichen Entlastungsbeweis gehalten. Insbesondere soweit er sich in diesem Zusammenhang auf eine Tätigkeit des Herrn Kushan beruft, vermag ihn das nicht zu entlasten. Abgesehen davon, dass Herr Kushan nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten lediglich mit der Steuerberatung und Anmeldung zum Finanzamt beauftragt gewesen sein soll, wird von einem Geschäftsführer erwartet, dass er die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft laufend beobachtet (vgl. BGH, Urt. v. 27.10.2020 – II ZR 355/18, Rn. 53, juris). Hierzu gehört insbesondere die Prüfung der Insolvenzreife. Bei Anzeichen einer Krise hat er sich durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand zu verschaffen. Wenn der Geschäftsführer erkennt, dass die GmbH zu einem bestimmten Stichtag nicht in der Lage ist, ihre fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten vollständig zu bedienen, hat er die Zahlungsfähigkeit der GmbH anhand einer Liquiditätsbilanz zu überprüfen (BGH, Urt. v. 27.03.2012, a.a.O., Rn. 15; v. 24.05.2005 – IX ZR 123/04, Rn. 16, juris). Der Geschäftsführer handelt fahrlässig, wenn er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen und die Kenntnisse verschafft, die er für die Prüfung benötigt, ob er pflichtgemäß Insolvenzantrag stellen muss (BGH Versäumnisurt. v. 19.06.2012, a.a.O., Rn. 11 ff.; Urt. v. 27.03.2012, a.a.O., Rn. 15; Senat, Urt. v. 09.12.2021, I-12 U 23/21, Rn. 40, BeckRS 2021, 46841). 2. Zu Recht weist das Landgericht darüber hinaus darauf hin, dass – sollten die Einkünfte des Beklagten infolge der Übertragung seines Miteigentumsanteils an dem Grundstück Engelsberg 7 in Moers nicht ausreichen, um die Prozesskosten zu decken – er diese Lage jedenfalls in Kenntnis des bevorstehenden kostspieligen Prozesses vorsätzlich herbeigeführt hat, so dass ihm Prozesskostenhilfe auch aus diesem Grund zu versagen wäre. Wenn sich eine Partei ihres Vermögens in Kenntnis eines Prozesses und der damit verbundenen Prozesskosten entäußert, verdient sie keine Prozesskostenhilfe (vgl. BGH, Beschl. v. 21.09.2006 – IX ZB 305/05, Rn. 7, juris; Urt. v. 08.01.1959 – II ZR 195/57, NJW 1959, 884, 885; KG Berlin, Beschl. v. 24.01.2014 – 8 W 4/14, Rn. 2, juris; OLG Hamm, Beschl. v. 23.08.1999 – 22 W 26/99, Rn. 4, juris; Zöller/Schultzky, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 115 Rn. 8). Zwar hat der Beklagte seinen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe erst mit Schriftsatz vom 12.08.2021 gestellt, seine Bedürftigkeit hat er hierbei jedoch auf eine Erklärung gestützt, die er bereits am 17.05.2021 unterzeichnet hat. Zudem hat der Beklagtenvertreter diesen Antrag bereits mit Schriftsatz vom 20.05.2021 angekündigt (vgl. Bl. 199 GA). Hieraus ergibt sich, dass der Kläger (richtig: der Beklagte) schon zu dieser Zeit beabsichtigte, Prozesskostenhilfe für die Verteidigung gegen die vorliegende Klage zu beantragen, welche ihm im Entwurf schon mit gerichtlicher Verfügung vom 26.04.2021 übersandt worden war. Überträgt er in dieser Situation ein Grundstück, welches einen wesentlichen Teil seines Vermögens ausmacht, am 26.05.2021 auf seine Ehefrau, ohne die für diesen Rechtsstreit notwendigen Mittel zurückzuhalten – und ohne seinen Miteigentumsanteil in der Erklärung vom 17.05.2021 überhaupt anzugeben –, so hat er seine Bedürftigkeit vorsätzlich herbeigeführt. Wenn – wie hier – nicht nur mit der Möglichkeit eines Gerichtsverfahrens gerechnet werden muss, sondern vielmehr die Einleitung eines solchen erkennbar beabsichtigt ist, dann hat eine Partei vernünftige Vorsorgemaßnahmen zu treffen, ihre Rechtsverteidigung in dem beabsichtigten Prozess aus eigenen Mitteln bestreiten zu können (OLG Dresden, Beschl. v. 02.08.2018 – 4 W 598/18, Rn. 14, juris). Vor diesem Hintergrund ist es nicht mehr verständlich und mit der Prozessführung einer vernünftig denkenden vermögenden Partei schlechterdings nicht in Einklang zu bringen, dass der Beklagte weniger als einen Monat nach Zustellung des PKH-Antrags des Klägers seinen Anteil an dem Grundstück im Wege der „ vorweggenommenen Erbfolge “ auf seine Ehefrau überträgt. Bei dieser Sachlage ist es evident, dass der Beklagte das ansonsten von ihm zu tragende Prozesskostenrisiko auf die Allgemeinheit abwälzen will. Dies ist mit dem Gebot der Sparsamkeit staatlicher Leistungen und der Subsidiarität der Prozesskostenhilfe nicht vereinbar (OLG Hamm, Beschl. v. 23.08.1999, a.a.O.; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 30.07.1985 – 16 WF 127/85, NJW-RR 1986, 799). Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Beklagte die Erklärungen zu seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen samt Nachweisen nur zögerlich und erst auf vielfache Hinweise des Landgerichts, dann aber immer noch unvollständig, widersprüchlich sowie teilweise nachweislich falsch abgegeben hat (vgl. Verfügungen v. 15.10.2021, Bl. 59 f. PKH-Heft, v. 02.12.2021, Bl. 115 f. GA, v. 29.12.2021, Bl. 173 GA). II. Eine Entscheidung über die Gerichtskosten ist nicht veranlasst; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet (§ 127 Abs. 4 ZPO). Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 574 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 ZPO). Der Beschwerdewert wird auf 46.704,38 € festgesetzt (§ 23a Abs. 1 RVG).