3 WF 19/22

Die Beschwerde des Verfahrensbevollmächtigten der Kindesmutter vom 03.02.2022 gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Duisburg-Hamborn vom 24.01.2022 wird zurückgewiesen. Das Beschwerdeverfahren ist gerichtskostenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. Gründe : I) Für den durch ihre Verfahrensbevollmächtigten (nachfolgend Beschwerdeführer) unter dem 08.06.2020 gegen den Kindesvater gestellten Antrag auf Übertragung der elterlichen Sorge bezüglich des Kindes A. ist der Kindesmutter mit Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Duisburg-Hamborn vom 10.07.2020 Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung der Beschwerdeführer bewilligt worden. Nachdem das Amtsgericht einen Vergleichsvorschlag den Beteiligten in Form einer Sorgerechtsvollmacht unterbreitet hatte, die Verfahrensbevollmächtigten der Kindesmutter Änderungswünsche formuliert hatten und schließlich der Kindesvater unter dem 30.08.2021 eine von der Kindesmutter akzeptierte Sorgerechtsvollmacht vorgelegt hatte, hat das Amtsgericht unter dem 13.10.2021 einen (das Verfahren abschließenden) Kostenbeschluss erlassen und gleichzeitig den Verfahrenswert auf 3.000,00 € festgesetzt. In seinem Vergütungsfestsetzungsantrag vom 25.10.2021 haben die Beschwerdeführer unter anderem eine Terminsgebühr nach Nr. 3104 des Vergütungsverzeichnisses mit 241,20 € (netto) in Ansatz gebracht. In dem Festsetzungsbeschluss vom 06.01.2022 hat die Rechtspflegerin den Antrag der Beschwerdeführer vom 25.10.2021 in Höhe dieses Betrages nebst Mehrwertsteuer (also insgesamt in Höhe von 287,30 €) zurückgewiesen und in Konsequenz die den Beschwerdeführern zu zahlenden Gebühren und Anlage auf (lediglich) 523,36 € festgesetzt. Die hiergegen von den Beschwerdeführern eingelegte Erinnerung vom 17.01.2022 hat das Amtsgericht – Familiengericht – durch Beschluss vom 24.01.2022 zurückgewiesen und hierbei darauf abgestellt, dass zwar eine Erledigung des Verfahrens eingetreten sei, es sich vorliegend jedoch nicht um ein Verfahren handele, für das eine mündliche Verhandlung vorgeschrieben sei. Soweit lediglich ein Erörterungstermin vorgeschrieben sei, stelle dieser keine mündliche Verhandlung dar. Auch käme eine analoge Anwendung auf Erörterungstermine nicht in Betracht, da zwischen der mündlichen Verhandlung und der Erörterung in Kindschaftssachen erhebliche Unterschiede bestünden. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beschwerdeführer. Der nach §§ 56 Abs. 2 Satz 1, 33 Abs. 8 Satz 1 RVG grundsätzlich zur Entscheidung berufene Einzelrichter des Senats hat das Verfahren gemäß §§ 56 Abs. 2 Satz 1, 33 Abs. 8 Satz 2 RVG dem Senat in voller Besetzung zur Entscheidung übertragen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat . II) Die nach §§ 56 Abs. 2 Satz 1, 33 Abs. 3 Satz 1 RVG zulässige, insbesondere nach § 33 Abs. 3 Satz 3, Abs. 7 RVG form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Denn das Amtsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Verfahrensbevollmächtigten der Kindesmutter nach § 55 RVG aus der Staatskasse eine 1,2-Terminsgebühr gemäß Nr. 3104 des Vergütungsverzeichnisses in Anlage 1 zum RVG (im Folgenden: VV RVG) in Höhe von 241,20 € zuzüglich Umsatzsteuer (Nr. 7008 VV RVG) nicht verlangen können. 1. Gemäß der Vorbemerkung 3 Abs. 3 Satz 1 VV RVG entsteht die Terminsgebühr grundsätzlich sowohl für die Wahrnehmung von gerichtlichen Terminen als auch für die Wahrnehmung von außergerichtlichen Terminen und Besprechungen, wenn nichts anderes bestimmt ist. Derartige Termine, an denen der Verfahrensbevollmächtigte der Kindesmutter teilgenommen hätte, haben vorliegend nicht stattgefunden. Das Verfahren hat ohne einen gerichtlichen Termin abgeschlossen werden können. Soweit eine Terminsgebühr auch für die Wahrnehmung von außergerichtlichen Terminen und Besprechungen in Betracht kommt, ist nicht ersichtlich und insbesondere aus dem Vorbringen der Beschwerdeführer nicht ableitbar, dass der Verfahrensbevollmächtigte der Kindesmutter an solchen teilgenommen hat. Der pauschale und in der Beschwerdeschrift vom 03.02.2022 wiederholte Vortrag der Verfahrensbevollmächtigten der Kindesmutter, „zur Erledigung des Rechtsstreits und bezüglich des Zustandekommens des Vergleichs seien umfangreiche Besprechungen nicht nur mit der Kindesmutter, sondern insbesondere mit der Verfahrensvertreterin des Antragsgegners notwendig gewesen und geführt worden“, reicht ersichtlich nicht aus. Dies gilt namentlich, nachdem bereits in der Stellungnahme des Bezirksrevisors bei dem Landgericht Duisburg vom 29.12.2021 das Fehlen datumsmäßiger Angaben und Erläuterungen der Beschwerdeführer zu außergerichtlichen Terminen oder Besprechungen moniert worden ist. 2. Eine Terminsgebühr steht den Beschwerdeführern auch nicht in Anwendung der Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG zu. Hiernach entsteht eine Terminsgebühr auch dann, wenn in einem Verfahren, für das eine mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, im Einverständnis mit den Parteien oder Beteiligten oder gemäß § 307 oder § 495a ZPO ohne mündliche Verhandlung entschieden oder in einem solchen Verfahren mit oder ohne Mitwirkung des Gerichts ein Vertrag im Sinne der Nr. 1000 VV RVG geschlossen wird oder eine Erledigung der Rechtssache im Sinne der Nummer 1002 eingetreten ist. a) Ob durch die Wortwahl „mündliche Verhandlung“ die Anwendung dieses Gebührentatbestandes auf Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ausgeschlossen ist, so dass insbesondere in Kindschaftsverfahren nach § 155 Abs. 1 FamFG, die im Einverständnis mit den Beteiligten ohne einen Erörterungstermin nach § 155 Abs. 2 FamFG durch einen schriftlichen Vergleich (oder ggf. durch dessen gerichtliche Billigung nach § 156 Abs. 2 FamFG) beendet wurden, eine Terminsgebühr nach Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG nicht entstehen kann, wird in Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich beurteilt. In Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist nur ausnahmsweise ein Erörterungstermin zwingend vorgeschrieben. Zu unterscheiden ist in diesem Zusammenhang zwischen der allgemeinen Vorschrift des § 32 Abs. 1 S. 1 FamFG und der Spezialbestimmung des § 155 Abs. 2 S. 1 FamFG. Gemäß § 32 Abs. 1 S. 1 FamFG kann das Gericht die Sache mit den Beteiligten in einem Termin erörtern. Die Anordnung eines Termins nach dieser Vorschrift steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 31.08.2021 – 10 WF 2/21, NJOZ 2022, 441 Rn. 15; Keidel/Sternal, FamFG, 20. Aufl., 2020, § 32 Rn. 3). Übt das Gericht sein Ermessen dahin aus, ohne Erörterungstermin zu entscheiden, kann unabhängig vom Verfahrensverlauf im Einzelnen eine Terminsgebühr i.S.v. Nr. 3104 VV RVG nicht entstehen. Gemäß § 155 Abs. 2 S. 1 FamFG erörtert das Gericht in Verfahren nach § 155 Abs. 1 FamFG, also in Kindschaftssachen, die den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betreffen, sowie in Verfahren wegen Gefährdung des Kindeswohls die Sache mit den Beteiligten in einem Termin. Der Termin soll spätestens einen Monat nach Beginn des Verfahrens stattfinden, § 155 Abs. 2 S. 2 FamFG. Aus diesen Bestimmungen wird übereinstimmend die Verpflichtung des Familiengerichts abgeleitet, die unter § 155 Abs. 1 FamFG fallende Kindschaftssache und die ihr zugrunde liegende Problematik mit den Beteiligten mündlich in einem Termin zu erörtern (vgl. Keidel/Engelhardt, FamFG, 2021, § 155 Rn. 7; Schulte-Bunert/Weinreich/Ziegler, FamFG § 155 Rn. 6). Mithin handelt es sich um eine Erörterung, die gesetzlich vorgeschrieben ist. Da aber in Nr. 3104 VV RVG I Nr. 1 nur von einer mündlichen Verhandlung, nicht aber von einer Erörterung die Rede ist, werden unterschiedliche Auffassungen zu der Frage vertreten, ob dann, wenn das Verfahren zum Abschluss gelangt, ohne dass ein Erörterungstermin stattfindet, dennoch eine Terminsgebühr oder die übrigen Voraussetzungen der Vorschrift entstehen kann. Einerseits wird vertreten, dass aufgrund des eindeutigen Wortlauts von Nr. 3104 VV RVG I Nr. 1 eine Terminsgebühr ohne einen tatsächlich stattgefundenen Termin nur in Verfahren entstehen könne, in die eine mündliche Verhandlung im Sinne der ZPO vorgeschrieben sei, so dass eine vorgeschriebene Erörterung nach dem FamFG von der Bestimmung nicht erfasst sei (vgl. OLG München, Beschluss vom 20.09.2019, 11 WF 666/19, NJOZ 2020, 1255; Beschluss vom 25.03.2019, 11 WF 1470/18, BeckRS 2019, 27184; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.04.2014, 5 WF 181/13, FamRZ 2014, 1941, zit. nach juris; OLG Hamm, Beschluss vom 01.10.2012, II-6 WF 46/12, NJW-RR 2012, 318; Beschluss vom 11.7.2017, II- 6 WF 137/17, FamRZ 2018, 277, 378; OLG Schleswig, Beschluss vom 12.02.2014, 15 WF 410/13, NZFam 2014, 470 = BeckRS 2014, 05593; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 25.07.2018, 6 WF 74/18, FamRZ 2019, 1083 = BeckRS 2018, 35241; OLG Celle, Beschluss vom 13.09.2011, 10 WF 227/11, FamRZ 2012, 245; OLG Düsseldorf, 1. Senat für Familiensachen, Beschluss vom 13.07.2021, II-1 WF 70/21, n.v.; 5. Senat für Familiensachen, Beschluss vom 07.07.2017, II-5 WF 107/17, n.v.; Müller-Raabe in Gerold/Schmidt, 25. Aufl. Nr. 3104 RVG-VV Rz. 36f). Dem steht die Auffassung gegenüber, derzufolge eine Terminsgebühr auch in Verfahren entstehen könne, in denen eine Erörterung nach dem FamFG vorgeschrieben sei, das Verfahren dann aber ohne einen solchen Erörterungstermin durch Entscheidung oder Abschluss eines schriftlichen Vergleichs beendet worden sei (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 14.09.2010, 8 WF 133/10, FamRZ 2011, 591f = NJW 2010, 3524 mit zust. Anmerkung Dörndorfer in FamFR 2010, 492; OLG Rostock, Beschluss vom 22.09.2011, 10 WF 170/11, FamRZ 2012, 1581f; OLG Frankfurt, Beschluss vom 03.02.2022, 7 WF 179/21, BeckRS 2022, 1205 = NZFam 2022, 277 mit zust. Anmerkung N. Schneider und Mayer in FD-RVG 2022, 446758; OLG Brandenburg, Beschluss vom 31.08.2021, 10 WF 2/21, NJOZ 2022, 441; Feskorn in Rahm/Künkel, Handbuch Familien- und Familienverfahrensrecht, Anwaltsvergütung, Rz. 58; Meyer-Holz in Keidel, FamFG, 20. Aufl. 2020, Rz. 57 zu § 32). b) Vorliegend kann der Senat es offen lassen, welcher dieser Auffassungen zu folgen ist. Denn im zu Grunde liegenden Kindschaftsverfahren hat keine Konstellation bestanden, bei der die Durchführung eines Erörterungstermins in Anwendung des § 155 Abs. 2 FamFG notwendigerweise durchzuführen war, so dass ein solcher Termin auch nicht als zwingend vorgeschrieben im Sinne von Nr. 3104 Nr. 1 VV RVG angesehen werden kann. Das Erfordernis der Durchführung eines Erörterungstermins nach § 155 Abs. 2 FamFG bezieht sich auf die in § 155 Abs. 1 FamFG ausdrücklich genannten und von dem dort normierten Beschleunigungsgebot umfassten Kindschaftsachen, nämlich solchen, die den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betreffen sowie Verfahren wegen Gefährdung des Kindeswohls betreffen. Verfahrensgegenständlich war vorliegend der Antrag der betreuenden Kindesmutter auf Übertragung der Alleinsorge bei Getrenntleben der Eltern nach § 1671 Abs. 1 BGB; mithin handelte es sich um eine die elterliche Sorge betreffende Kindschaftssache gemäß § 151 Nr. 1 FamFG. Dieses Verfahren ist indessen nicht als eines den Aufenthalt des Kindes betreffende Kindschaftssache im Sinne des § 155 Abs. 1 und Abs. 2 FamFG zu qualifizieren. Der Senat schließt sich insoweit nicht der Auffassung des OLG Stuttgart im Beschluss vom 14.08.2010, FamRZ 2011, 591, 592 an, nach der Verfahren, welche die Regelung der elterlichen Sorge insgesamt betreffen, unter diese Vorschrift fallen. Das OLG Stuttgart verweist a.a.O. darauf dass die Übertragung der Alleinsorge auch das Aufenthaltsbestimmungsrecht umfasse, welches gemäß § 1631 Abs. 1 BGB Teil des Personensorgerechts der Eltern sei (so auch Dörndörfer in der Anmerkung zum Beschluss des OLG Stuttgart in FamFR 2010, 492.). Nach Überzeugung des Senats geht es um den Aufenthalt des Kindes im Sinne des § 155 Abs. 1 und 2 FamFG in allen Verfahren, von deren Ausgang ein Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts zu erwarten bzw. möglich ist. Dies ist zwar in erster Linie bei einem (singulären) Streit um das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Fall, in einem Verfahren über die elterliche Sorge insgesamt jedoch (nur) dann, wenn mit der Entscheidung zugunsten des einen oder anderen Elternteils auch eine unterschiedliche Aufenthaltsbestimmung durch den Elternteil zu erwarten ist (vgl. Fink in Heilmann, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, 2. Aufl. 2020, § 155 FamFG, Rz. 5). Besteht dagegen im Sorgerechtsverfahren Einigkeit der Eltern über den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes, so fehlt ein besonderes Beschleunigungsbedürfnis und damit auch die Rechtfertigung, ein solches Verfahren als ein den Aufenthalt des Kindes betreffendes im Sinne des § 155 Abs. 1 und 2 BGB einzuordnen (vgl. Schlemm in: Bahrenfuss, FamFG, 3. Aufl. 2017, § 155, Rz. 3). Wenn also die Streitigkeit der Eltern im Rahmen eines Verfahrens nach § 1671 BGB sich allein darauf beschränkt, ob die gemeinsame elterliche Sorge aufgehoben werden soll, ohne dass gleichzeitig auch der Aufenthalt des Kindes bei dem betreuenden Elternteil von dem anderen Elternteil z.B. im Rahmen eines Widerantrages in Frage gestellt wird, liegt eine Streitigkeit über den Aufenthalt des Kindes nicht vor (vgl. KG, Beschluss vom 16.08.2012, 25 WF 58/12, FamRZ 2013, 730 zit. nach juris). Da im vorliegenden Fall der Kindesvater als Antragsgegner des gegen ihn gerichteten Antrages der Kindesmutter auf Übertragung der alleinigen Sorge nicht den Aufenthalt des Kindes bei der Kindesmutter beanstandet hat und nicht im Wege eines Widerantrages für sich das alleinige Sorgerecht bzw. als Teil hiervon das Aufenthaltsbestimmungsrecht beansprucht hat, vielmehr er sich lediglich gegen das Begehren der Kindesmutter verteidigte und damit die Aufrechterhaltung der gemeinsamen Sorge anstrebte, war dem (Sorgerechts-) Verfahren eine Streitigkeit über den Aufenthalt des Kindes nicht immanent, so dass der Anwendungsbereich der Beschleunigungsgebots nach § 155 Abs. 1 BGB nicht eröffnet und in Konsequenz die Durchführung eines Erörterungstermins nicht gemäß § 155 Abs. 2 FamFG vorgeschrieben war. III. Das Verfahren ist gerichtsgebührenfrei; Kosten sind nicht zu erstatten (§ 56 Abs. 2 S. 2 und 3 RVG). Diese Entscheidung ist unanfechtbar (§ 56 Abs. 2 S. 1 RVG i.V.m. § 33 Abs. 4 S. 3 RVG.