Verg 5/22

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 20.01.2022 (VK2 – 135/21) in Bezug auf die Kostenentscheidung, Ziff. 2 des Tenors, aufgehoben und wie folgt neu gefasst: Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin als Gesamtschuldner. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin sowie der Kosten des Antrags nach § 176 trägt die Antragsgegnerin. I. Die Antragsgegnerin vergab im Jahr 2019 einen Rahmenvertrag an mehreren Unternehmen zur Lieferung von Startbahnkehrmaschinen unter anderem an die Antragstellerin und die Beigeladene (Rahmenkaufvertrag). Im Rahmen der Einzelauftragsvergabe über 62 Startbahnkehrmaschinen im Wettbewerb der Rahmenvertragspartner untereinander teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit Schreiben vom 19.11.2021 mit, dass ihr Angebot nicht das wirtschaftlichste sei und sie beabsichtige, den Zuschlag am 30.11.2021 der Beigeladenen zu erteilen. Nach erfolgloser Rüge stellte die Antragstellerin am 10.12.2021 einen Nachprüfungsantrag. Mit dem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin gerügt, dass nicht klar sei, inwieweit der Restwert und die Instandhaltungskosten bei der Wertung berücksichtigt würden und wie vor diesem Hintergrund die Antragsgegnerin zu dem Ergebnis der Zuschlagserteilung an die Beigeladene kommen könne. Sie hat außerdem geltend gemacht, dass ein Verstoß gegen § 60 VgV vorliege, da eine Prüfung der Auskömmlichkeit des Angebotes der Beigeladenen entweder nicht oder nur fehlerhaft stattgefunden haben könne. Die Antragstellerin hat beantragt, 1. ein Vergabenachprüfungsverfahren einzuleiten und der Antragsgegnerin aufzugeben, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um das Verfahren vergaberechtlich fortzuführen; 2. der Antragsgegnerin die Zuschlagserteilung zu untersagen. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Die Vergabekammer hat mit der angefochtenen Entscheidung der Antragsgegnerin untersagt, in dem aufgrund des zwischen der Antragsgegnerin und der Antragstellerin sowie zwei weiteren Rahmenvertragspartnern geschlossenen Rahmenkaufvertrages über die Lieferung von Kehrmaschinen vom 29.04.2019, von der Antragstellerin am 08.05.2019 unterzeichnet, und der dazu am 02.09.2021 ergangenen Angebotsaufforderung der Antragsgegnerin für das Beschaffungsvorhaben „Kauf von 62 Startbahnkehrmaschinen“ den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Sie hat zudem der Antragsgegnerin aufgegeben, die Angebotswertung bei fortbestehender Beschaffungsabsicht unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu Ziff. II.2 der Gründe zu wiederholen. Im Übrigen hat sie den Nachprüfungsantrag teils verworfen und teils zurückgewiesen. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens hat sie der Antragstellerin zu 90 Prozent und der Antragsgegnerin und der Beigeladenen als Gesamtschuldnern zu 10 Prozent auferlegt. Die Kosten der zur Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen hat sie der Antragstellerin ebenfalls zu 90 Prozent auferlegt und die Kosten der zur Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragstellerin zu 10 Prozent der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auferlegt. Zur Begründung der Kostenentscheidung hat die Vergabekammer ausgeführt, die Antragstellerin habe ihren Nachprüfungsantrag vornehmlich gegen die Grundlagen des Vergabeverfahrens sowie auf einen angenommenen Verstoß gegen § 60 VgV gerichtet. Ein Verstoß gegen § 60 VgV sei in der Hauptsache jedoch nicht festgestellt worden. Hätte die Antragstellerin insoweit Recht bekommen, hätte sie Gelegenheit zur Abgabe eines neuen und wettbewerbsfähigeren Angebots gehabt beziehungsweise bei Ausscheiden des Angebots der Beigeladenen nach § 60 VgV erhöhte Zuschlagschancen infolge des Wegfalls eines Konkurrenzangebots. Die Antragstellerin wendet sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen diese Kostenentscheidung. Zur Begründung führt sie aus, alleiniges Ziel des Vergabenachprüfungsverfahrens sei es gewesen, die Antragsgegnerin daran zu hindern, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Die Antragstellerin beantragt, 1. den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 20.01.2022 (VK 2 – 135/21) aufzuheben und 2. ihn dahingehend abzuändern, dass der Antragsgegnerin und der Beigeladenen die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beschwerdeführerin auferlegt werden. Die Antragsgegnerin beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, die sofortige Beschwerde sei verspätet. Im Übrigen verteidigt sie die Entscheidung der Vergabekammer. II. Die zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. 1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig gemäß §§ 171, 172 GWB. Sie wurde insbesondere fristgerecht binnen zwei Wochen nach der Zustellung der angegriffenen Entscheidung der Vergabekammer eingereicht. Die Zustellung der Vergabekammerentscheidung an die Antragstellerin erfolgte, nachdem eine Zustellung per Fax mehrfach nicht funktioniert hatte, ausweislich der Postzustellungsurkunde (Bl. 897 der Vergabekammerakte) am 27.01.2022. Die am 04.02.2022 eingegangenen sofortige Beschwerde war damit fristgerecht. 2. Die sofortige Beschwerde ist auch begründet. Nach § 182 Abs. 3 S. 1 und 2 GWB haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene die Kosten des Nachprüfungsverfahrens als Gesamtschuldner zu tragen, da sie in dem Nachprüfungsverfahren unterlegen waren. Zutreffend weist die Antragsgegnerin darauf hin, dass es im Rahmen des Unterliegensprinzips des § 182 Abs. 3 GWB auf eine materielle Betrachtung der von den Beteiligten verfolgten Ziele und des Verfahrensausgangs ankommt ( Krohn , in: Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 4. Aufl., § 182 Rn 31). Ein Unterliegen im Sinne des § 182 Abs. 3 S. 1 GWB § 182 Abs. 4 S. 1 GWB richtet sich nicht schematisch nach den gestellten Anträgen, sondern primär nach der Erreichung des Verfahrensziels in wirtschaftlicher Hinsicht (Senat, Beschl. v. 25.03.2020 – VII Verg 25/19; Beschl. v. 12.05.2011 - VII-Verg 32/11; Damaske , in: Müller-Wrede, GWB, § 182 Rn). Im Vergabenachprüfungsverfahren haben die Anträge anders als im Zivilprozess keine den Streitgegenstand vergleichbar umgrenzende Funktion, weil die Vergabekammer nach § 168 Abs. 1 S. 2 GWB an die Anträge nicht gebunden ist (siehe Senat, Beschl. v. 07.01.2019 - VII-Verg 30/18, zitiert nach juris, Rn 50). Doch auch unter Zugrundelegung einer materiellen oder wirtschaftlichen Betrachtung der Verfahrensziele, hat die Antragstellerin vorliegend ihr Verfahrensziel vor der Vergabekammer vollumfänglich erreicht, indem der Antragsgegnerin die Zuschlagserteilung an die Beigeladene untersagt und aufgegeben worden ist, das Angebot der Antragstellerin bei einer etwaigen Zuschlagsentscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu berücksichtigen. Das war das erklärte Verfahrensziel der Antragstellerin, wie sich aus ihrem im Nachprüfungsverfahren gestellten Antrag zu 2) ergibt. Auf die Frage, ob die Antragstellerin mit allen ihren Rügen durchgedrungen ist, oder nur eine einzelne Rüge zum Verbot der Zuschlagserteilung geführt hat, kommt es für die Frage des Obsiegens und Unterliegens nicht an. Sie hat mit ihrem Begehren obsiegt, wenn nur eine Rüge zum Verbot der Zuschlagserteilung geführt hat (BGH, Beschl. v. 26.09.2006 – X ZB 14/06, Rn 57, zitiert nach juris; BGH, Beschl. v. 10.11.2009 – X ZB 8/09, Rn 58, zitiert nach juris). Weitere Verfahrensziele hat die Antragstellerin nicht verfolgt. Solche ergeben sich auch nicht aus dem Nachprüfungsantrag zu Ziff. 1., mit dem sie beantragt hat, der Antragsgegnerin aufzugeben, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um das Verfahren vergaberechtlich fortzuführen. Die Antragstellerin hat weder die Zurückversetzung des Verfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe verlangt, noch hat sie beantragt, die Beigeladene von der Angebotswertung auszuschließen. Ihre Rügen bezogen sich allesamt auf die Angebotswertung. Damit bedeutet die Entscheidung der Vergabekammer in der Sache ein Unterliegen der Antragsgegnerin in einem Umfang, welches eine Kostenbelastung der Antragstellerin nicht rechtfertigt. Denn die Antragstellerin hat ihr Rechtsschutzziel, den Zuschlag an die Beigeladene zu verhindern, erreicht. Aber auch die Beigeladene unterliegt in diesem Umfang, weil sie sich ebenfalls mit dem Begehren, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen, an dem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer und dem Oberlandesgericht beteiligt hat. Dies hat gemäß § 182 Abs. 3 S. 1 und 2 GWB zur Folge, dass die Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner die Gebühren und Auslagen der Vergabekammer zu tragen haben (vgl. auch BGH, Beschl. v. 10.11.2009 – X ZB 8/09, Rn 60, zitiert nach juris). Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin hat die Vergabekammer zutreffend für notwendig erklärt gemäß § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i. V. m. § 80 Abs. 2 VwVfG. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 GWB. Die Antragsgegnerin hat als unterliegende Partei die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die Beigeladene trifft keine Kostentragungspflicht, da sie sich nicht aktiv an dem Beschwerdeverfahren durch Einlassung zur Sache oder mit Sach- oder Verfahrensanträgen beteiligt hat (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 27.08.2008 – 13 Verg 2/08; Frister , in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 175 GWB Rn 26).