2 W 19/21

Leitsatz: Legt das Rückrufschreiben dem Adressaten die Freiwilligkeit seiner Befolgung nahe, so kommt eine grundsätzlich erforderliche Belehrung darüber, dass eine Weiterverwendung der Liefergegenstände eine Patentverletzung begründet (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20.09.2021 – I-2 W 18/21), dort nicht in Betracht, wo der Abnehmer aufgrund seiner besonderen Situation überhaupt kein Patentverletzer ist, z.B. weil er im schutzrechtsfreien Ausland sitzt. Hier (d.h. gegenüber solchen Abnehmern) hat der Schuldner zur Durchführung eines ernsthaften Rückrufs von vornherein nur die Möglichkeit, die Verletzungsgegenstände ohne jeden Freiwilligkeitshinweis vorbehaltlos zurückzufordern. I. Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 10. März 2021 (Az. 4a O 21/19 ZV) wird zurückgewiesen. II. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Schuldnerin. III. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000,- € festgesetzt. IV. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. G r ü n d e : Die sofortige Beschwerde, mit der sich die Schuldnerin gegen den Beschluss der 4a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 10. März 2021 wendet, in welchem ihr ein Zwangsgeld in Höhe von EUR 3.000,- € auferlegt wurde, ist gemäß § 793 ZPO i.V.m. § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist formgerecht innerhalb der Zweiwochenfrist des § 569 Abs. 1 ZPO eingelegt worden. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. I. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Schuldnerin ihre im Urteil des Landgerichts vom 16. Juni 2020 titulierte Verpflichtung zum Rückruf der angegriffenen Ausführungsformen nicht erfüllt hat, weshalb ein Zwangsmittel gegen sie zu verhängen war. 1. Das Vorliegen der allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung hat das Landgericht zutreffend bejaht, was von der Beschwerde nicht angegriffen wird, so dass nähere Ausführungen des Senats entbehrlich sind. Der Verhängung von Zwangsmitteln steht insbesondere nicht entgegen, dass das der Verurteilung zugrundeliegende Klagepatent zwischenzeitlich im Einspruchsverfahren (nicht rechtskräftig) eine abweichende Anspruchsfassung erhalten hat. Dies hat keine Auswirkungen auf den titulierten Rückrufanspruch, da eine Abänderung des landgerichtlichen Urteils bislang nicht erfolgt und das erstinstanzliche Urteil auch nach wie vor (vorläufig) vollstreckbar ist. 2. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Schuldnerin den titulierten Rückrufanspruch nicht erfüllt hat. Zwar steht zwischen den Parteien nicht in Streit, dass das vorgelegte Musterschreiben den inhaltlichen Anforderungen an einen Rückruf entspricht. Jedoch lässt sich die Erfüllung des Rückrufanspruchs gleichwohl nicht feststellen, weil die Schuldnerin nicht sämtliche Adressaten des Rückrufschreibens mitgeteilt hat. a) Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, ist der Rückrufanspruch insbesondere in der vorliegenden Fallgestaltung, bei der die Gläubigerin in Unkenntnis über die Abnehmer der Schuldnerin ist, eine nach § 888 ZPO zu vollstreckende, unvertretbare Handlung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.08.2020, Az.: I-2 W 16/20; Beschl. v. 13.09.2018, Az.: I-15 W 48/18; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 13. Aufl. 2021, Abschn. D, Rz. 919). Inhaltlich verlangt dieser Anspruch die ernsthafte Aufforderung an den gewerblichen Abnehmer des patentverletzenden Erzeugnisses, dieses freiwillig zurückzugeben. Der Rückruf darf nicht als bloße, nicht weiter begründete Bitte formuliert werden, sondern muss den Grund der Rückrufaktion – die patentverletzende Gestaltung des gelieferten Gegenstands – mitteilen. Eines Rechtsfolgenhinweises an den Abnehmer bedarf es im Allgemeinen nicht, weil (und wenn) für den Abnehmer ohne weiteres ersichtlich ist, dass der dem Rückruf zugrundeliegende und ihm vom Absender mitgeteilte Patentverletzungsvorwurf gleichermaßen auf ihn zutrifft (weil auch er Gewerbetreibender ist). Das gilt uneingeschränkt dann, wenn das Rückrufschreiben keinen – ausdrücklichen oder konkludenten – Hinweis auf die Freiwilligkeit der mit dem Rückruf eingeforderten Rückgabe enthält. Thematisiert der Schuldner allerdings gegenüber seinem Abnehmer, dass die Befolgung des Rückrufverlangens in seinem freien Belieben steht, so hat er ihm die patentrechtlichen Konsequenzen einer weiteren Verwendung der zurückgerufenen Verletzungsgegenstände im Rahmen seines Geschäftsbetriebes vor Augen zu führen, indem er ihn – erstens – darauf hinweist, dass auch ihm gegenüber Ansprüche wegen Patentverletzung bestehen, und indem er ihm – zweitens – deutlich macht, dass er (der Abnehmer) mit Entdeckung zu rechnen hat, weil er (der Schuldner) dem Patentinhaber die Adressaten seines Rückrufverlangens (im Rahmen der Auskunftsverurteilung oder jedenfalls originär aufgrund der Verurteilung zum Rückruf) offenzulegen hat. Von dieser Belehrungspflicht wird nur in absoluten Ausnahmefällen dort abzusehen sein, wo der Abnehmer über die aufklärungspflichtigen Umstände bereits aufgrund eigenen Wissens hinreichend im Bilde ist. Davon kann im Allgemeinen nicht ausgegangen werden, weil Adressat des Rückrufverlangens die Unternehmen selbst sind, die zu diesem Zeitpunkt regelmäßig nicht anwaltlich vertreten sind. Selbst der Umstand, dass das Unternehmen über eine eigene Rechts- und/oder Patentabteilung verfügt, ändert nichts, weil patentrechtliches Detailwissen, um das es hier geht, mit Blick auf die dort tätigen Mitarbeiter grundsätzlich nicht vorausgesetzt werden kann. Anderes darzulegen und zu beweisen, ist in jedem Einzelfall Sache des Schuldners. Eine Belehrung kommt darüber hinaus dort nicht in Betracht, wo der Abnehmer aufgrund seiner besonderen Situation überhaupt kein Patentverletzer ist, z.B. weil er im schutzrechtsfreien Ausland sitzt. Hier (d.h. gegenüber solchen Abnehmern) hat der Schuldner zur Durchführung eines ernsthaften Rückrufs von vornherein nur die Möglichkeit, die Verletzungsgegenstände ohne jeden Freiwilligkeitshinweis vorbehaltlos zurückzufordern. Zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes hat der Gläubiger Anspruch darauf, dass der Verletzer ihm den erfolgten Rückruf durch die Vorlage eines Musters seiner Rückrufschreiben sowie eine Adressliste oder durch Kopien sämtlicher versendeter Schreiben nachweist. Dessen bedarf es auch dann, wenn der Gläubiger dank des ihm zuerkannten Auskunftsanspruchs nach § 140b PatG bereits eigene Kontrollmöglichkeiten besitzt, die er durch (ggf. stichprobenartige) Rückfrage bei den ihm benannten Abnehmern nutzen kann, um sich Gewissheit darüber zu verschaffen, ob der Verletzer die Verletzungsware tatsächlich aus den Vertriebswegen zurückgerufen hat. Muster und Adressliste bzw. Kopien aller versendeter Schreiben sind inhärenter Bestandteil der Rückrufpflicht und daher auch ohne entsprechende ausdrückliche Tenorierung im Urteil geschuldet. Umgekehrt gilt dies auch dann, wenn der Patentinhaber nur den Rückrufanspruch geltend macht, nicht aber auf Auskunft klagt. Die Vorlage von Musterschreiben und Adressliste oder von Kopien aller Schreiben ist denknotwendige Voraussetzung, um die Erfüllung des Rückrufanspruchs feststellen zu können, da schlicht keine andere Möglichkeit besteht, diese sonst nachzuweisen. Hierfür ist unerheblich, ob der Patentinhaber gleichzeitig einen – selbstständig zu betrachtenden –Auskunftsanspruch geltend macht (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.09.2021, Az.: I-2 W 18/19). b) Dass das durch die Schuldnerin vorgelegte Rückrufschreiben (vgl. Anlagen ASt 4 und ASt 5) diesen Anforderungen inhaltlich entspricht, steht zwischen den Parteien nicht in Streit, so dass es insoweit keiner weiteren Ausführungen bedarf. Nachdem sich die Schuldnerin jedoch weigert, bis auf zwei Beispiele die Adressaten ihres Rückrufschreibens mitzuteilen, lässt sich eine Erfüllung des Rückrufanspruchs gleichwohl nicht feststellen. aa) Um der Verhängung von Zwangsmitteln hinsichtlich eines titulierten Anspruchs zu entgehen, obliegt es zunächst dem Schuldner, substantiiert die Tatsachen vorzutragen und ggf. zu beweisen, aus denen sich die Erfüllung der Verpflichtung ergeben soll (BeckOK PatR/Voß, 21. Ed. 15.07.2021, PatG § 139 Vor §§ 139–142b, Rz. 431). Zur Erfüllung des Rückrufanspruchs hätte die Schuldnerin damit für jeden einzelnen Abnehmer den Versand eines inhaltlich ausreichenden Rückrufschreibens mitteilen müssen (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 06.05.2010, Az.: I-2 U 98/09 = BeckRS 2010, 15888; Beschl. v. 20.09.2021, Az.: I-2 W 18/19). Nur wenn sie darlegt, welche Abnehmer sie mit ausreichendem Nachdruck zur Rückgabe welcher Ausführungsform aufgefordert hat, kann die Erfüllung des Rückrufanspruchs überprüft werden. Andernfalls bleibt die Gläubigerin im Ungewissen darüber, ob der Rückruf tatsächlich im geschuldeten Umfang erfolgt ist. bb) Hiernach lässt sich eine Erfüllung des Rückrufanspruchs nicht feststellen. Einen entsprechenden Nachweis hat die Schuldnerin nicht erbracht. Die bloße Vorlage eines Musterschreibens (vgl. Anlage ASt 3) reicht hierfür ebenso wenig wie die Präsentation zweier Beispielschreiben (vgl. Anlage ASt 4) aus. Auf dieser Grundlage vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die Schuldnerin sämtlichen Abnehmern der angegriffenen Ausführungsformen ein inhaltlich ausreichendes Rückrufschreiben zugeleitet hat. (1) Das von der Schuldnerin vermisste gerichtliche Gebot der Nennung ihrer gewerblichen Abnehmer, denen sie ein Rückrufschreiben übersandt hat, ist auch ohne ausdrückliche Erwähnung implizierter Bestandteil des titulierten Rückrufanspruchs im Urteil des Landgerichts vom 16. Juni 2020. Ohne solche Angaben kann die Erfüllung des Rückrufanspruchs nicht kontrolliert werden, so dass das Urteil insoweit ins Leere zu laufen droht. Dies ist aber ersichtlich weder vom Gesetzgeber noch vom landgerichtlichen Urteil beabsichtigt (so auch: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.09.2021, Az.: I-2 W 18/19). (2) Der Verpflichtung zum Nachweis der Erfüllung des Rückrufanspruchs durch Angabe der Adressaten steht auch nicht entgegen, dass die Gläubigerin im Erkenntnisverfahren keinen Auskunftsanspruch geltend gemacht hat. Zwar besteht hinsichtlich derAdressaten des Rückrufschreibens eine faktische Überschneidung mit den nach§ 140b PatG zu beauskunftenden Angaben über die Abnehmer patentverletzender Erzeugnisse. Dies ändert aber nichts daran, dass es sich um zwei selbstständige Ansprüche handelt, die der Patentinhaber unabhängig voneinander durchsetzen kann und deren Erfüllung ein verurteilter Patentverletzer im Zwangsvollstreckungsverfahren jeweils für sich genommen nachzuweisen hat. Die Konsequenz der Argumentation der Schuldnerin wäre, dass ein Patentinhaber stets auf Rückruf und zugleich auf Auskunft klagen müsste, um die Erfüllung des Rückrufanspruchs nachvollziehen zu können. Hierfür findet sich im Gesetz nicht im Ansatz eine Stütze. 3. Gegen die Höhe des Zwangsmittels macht die Schuldnerin keine Einwendungen geltend, so dass der Senat diesbezüglich zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verweist. 4. Ein Grund, die Entscheidung des Europäischen Patentamtes im Rechtsbestandsverfahren abzuwarten, ist unabhängig von den Erfolgsaussichten des Einspruchsverfahrens nicht ersichtlich. Nachdem die Schuldnerin im Erkenntnisverfahren zum Rückruf verurteilt wurde, fehlt es der anstehenden Entscheidung der Einspruchsabteilung an der Vorgreiflichkeit für eine mögliche Aussetzung des Zwangsmittelverfahrens, § 148 ZPO (vgl. hierzu: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.11.2019, Az.: I-2 W 15/19; Beschl. v. 16.12.2020, Az.: I-2 U 23/20). Hinzu kommt, dass das Zwangsvollstreckungsverfahren der Rechtsdurchsetzung und nicht der Rechtsfindung dient. Wenngleich das Zwangsmittelverfahren vor dem Prozessgericht stattfindet, ist es – wie jedes Zwangsvollstreckungsverfahren – lediglich dazu vorgesehen, das ergangene Urteil zu vollziehen. Materiell-rechtliche Erwägungen, die über die im Erkenntnisverfahren bereits getroffenen Feststellungen hinausgehen, verbieten sich deshalb (OLG Düsseldorf, GRUR 2020, 734 f. – Cholesterinsenker; Urt. v. 23.01.2020, Az.: I-2 U 3/19, GRUR-RS 2020, 2639 – Zirkonium-Cer-Verbundoxid II; Beschl. v. 16.12.2020, Az.: I-2 U 23/20). 5. Für eine Aussetzung des Zwangsmittelverfahrens bis zur Entscheidung des Senats im Berufungsverfahren besteht ebenfalls kein Anlass. Grundlage der Zwangsvollstreckung ist das für vorläufig vollstreckbar erklärte und nach wie vor vollstreckbare erstinstanzliche Urteil. Die gesetzlich vorgesehene und der effektiven Rechtsdurchsetzung dienende vorläufige Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils würde durch die angestrebte Aussetzung des Vollstreckungsverfahrens konterkariert, weshalb eine Solche von vornherein ausscheiden muss. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Gegenstandswert entspricht dem Betrag, um den sich die Schuldnerin als Beschwerdeführerin verbessern wollte. Es bestand keine Veranlassung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 574 ZPO hierfür ersichtlich nicht gegeben sind. Insbesondere hat die Sache weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.