22 U 8/21

Die Klägerin wird darauf hingewiesen, dass eine Zurückweisung ihrer Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO in Betracht kommt. Sie erhält Gelegenheit, zu diesem Hinweis bis zum 02.08.2021 Stellung zu nehmen. G r ü n d e : I. Die Beklagte schrieb mit einer Aufforderung zur Angebotsabgabe (Anlage K 1, EGA 16 = 22) die Gebäudeunterhaltsreinigung für mehrere Gebäude aus. Die Leistung sollte in acht Losen vergeben werden. Dabei konnten an einen Bieter maximal zwei Lose vergeben werden. Für den Leistungsgegenstand wurde in der vorgenannten Aufforderung zur Angebotsabgabe auf einen Servicevertrag und ein Service Level Agreement (SLA) nebst Anlagen (Leistungsverzeichnis = Anlage 1 und Qualitätssicherungsliste = Anlage 2) und die einzureichenden Kalkulationsunterlagen des Bieters Bezug genommen. Die Parteien haben den Servicevertrag (E-Akte 224 = 230), das Service Level Agreement (E-Akte 339 = 345) und eine Anlage zum Reinigungsvertrag – SLA – (E-Akte 856 = 862) zur Akte gereicht. Unter Ziffer 17 der Aufforderung zur Angebotsabgabe wurden die Zuschlagskriterien erläutert (E-Akte 27 = 33). Darin heißt es, dass allein der angebotene Preis nicht das wirtschaftlichste Angebot bestimmt, sondern auch die von dem Bieter für die Unterhaltsreinigung angesetzten Leistungswerte. Hierzu waren von der Beklagten in der Einheit qm/h für die verschiedenen Objekte und Raumgruppen Ober- und Untergrenzen für den erwarteten Zeitaufwand festgelegt worden. Die Bieter mussten ein Angebot innerhalb dieses Korridors abgeben und hierzu angeben, in welcher Zeit die Reinigung des Objekts/der Raumgruppe erfolgen soll. Diese Zeitangabe ging in die Wertung der Angebote zu 40 % ein, während der Preis mit 60 % bewertet wurde. Im Servicevertrag heißt es u. a.: § 1 Vertragsgegenstand (1) Hauptleistungen des AN Gegenstand der Beauftragung ist die Erbringung von Gebäudereinigungsleistungen in bzw. an den in den Kalkulationsunterlagen (Vertragsanlage 2) aufgeführten Gebäuden des AG. Umfang und Inhalt der beauftragten Gebäudereinigungsleistungen ergeben sich aus diesem Vertrag und seinen Anlagen, insbesondere den SLA (Vertragsanlage 1) und den Kalkulationsunterlagen (Vertragsanlage 2). Fest beauftragte Leistungen Fest beauftragt wird die in den SLA (Vertragsanlage 1) und den Kalkulationsunterlagen (Vertragsanlage 2) näher definierte Unterhaltsreinigung. Zu den Leistungspflichten des AN gehört dabei auch die Einhaltung der in den Kalkulationsunterlagen angebotenen Leistungskennzahlen (Reinigungsleistung in m2/h). In § 6 (9) des Servicevertrages (E-Akte 235 = 241) ist die Führung von Reinigungsbüchern vorgesehen, die „im Rahmen der Rechnungsstellung als Nachweis der tatsächlich erbrachten Arbeitsstunden in der Unterhaltsreinigung“ dienen sollten. Zur Vergütung wurde in § 13 des Servicevertrages (E-Akte 238 = 244) folgende Regelung getroffen: (1) Vergütung der Unterhaltsreinigung Der AN erhält für die Verpflichtungen in der Unterhaltsreinigung, die er nach diesem Vertrag zu erfüllen hat, ein Entgelt auf der Grundlage der in den Kalkulationsunterlagen aufgeführten und sich aus den angebotenen Stundenverrechnungssätzen und Leistungskennzahlen (Reinigungsleistung in m2 pro Stunde) ergebenden Netto-Einzelpreise für die zu reinigenden Flächen zzgl. der gesetzlichen Umsatzsteuer. (…) Für die beauftragte Unterhaltsreinigung beträgt die Rechnungssumme grundsätzlich 1/12 der dem AN gemäß Abs. 1 zustehenden Jahresvergütung (Monatspauschale). (…) 2. Unterschreiten im betreffenden Monat die sich aus den Reinigungsbüchern ergebenden, tatsächlich geleisteten Reinigungsstunden je Objekt die Anzahl der Reinigungsstunden, wie sie sich aus den Kalkulationsunterlagen bei Einhaltung der vom AN angebotenen Leistungswerte für dieses Objekt ergeben, um mehr als 5 %, so wird der AG den Rechnungsbetrag, soweit er sich auf dieses Objekt bezieht, im selben Verhältnis mindern, wie die tatsächlich geleisteten (objektbezogenen) Arbeitsstunden von den sich aus den Kalkulationsunterlagen ergebenden (objektbezogenen) Arbeitsstunden abweichen. Beispiel: Für ein Gebäude x ergibt sich unter Zugrundelegung der für dieses Objekt über alle Raumgruppen angebotenen Leistungskennzahlen und der insgesamt zu reinigenden Quadratmeterzahl ein monatlicher Zeitaufwand für die Unterhaltsreinigung von 100 h. Sofern der in den Reinigungsbüchern (§ 6 Abs. 9) dokumentierte, tatsächlich Zeitaufwand für dieses Objekt im Abrechnungsmonat 95 h nicht unterschreitet, erfolgt keine Rechnungskürzung. Beträgt der Zeitaufwand jedoch z. B. nur 90 h, so wird die auf dieses Objekt entfallene Abrechnungssumme um 10 % gemindert. Gemäß § 3 des Servicevertrages sollte das Vertragsverhältnis am 01.07.2019 beginnen und am 03.06.2022 enden. Der Beklagten wurde ein Optionsrecht zur Verlängerung eingeräumt. Ferner waren zur Kündigung folgende Regelungen vorgesehen: (3) Probezeit Die ersten 6 Monate des Vertrages gelten als Probezeit. Innerhalb dieser Zeit kann der AG den Vertrag ohne Angabe von Gründen mit einer Frist von einem Monat zum Ende eines Kalendermonats ordentlich kündigen. (4) Außerordentliche Kündigung / Teilkündigung Dem AG steht das Recht zur außerordentlichen Kündigung dieses Vertrags und/oder von Teilen der vertraglichen Leistung aus wichtigem Grund zu. Das Recht zur Teilkündigung betrifft sowohl den Leistungsumfang als auch einzelne Leistungsbereiche. Ein wichtiger Grund, der zur Kündigung oder Teilkündigung des Vertrags berechtigt, liegt insbesondere in folgenden Fällen vor. • Wenn es auf Seiten des AN nachweislich in mindestens drei Fällen zu falschen Einträgen in die Reinigungsbücher (§ 6 Abs. 9) gekommen ist; • wenn die tatsächlich eingesetzten Reinigungskräfte in mindestens zehn Fällen nicht den Personen entsprechen, die in den dem AG ausgehändigten Einsatzplänen (§ 5 Abs. 3) ausgewiesen sind, es sei denn, der AG wurde rechtzeitig über den Austausch unterrichtet oder eine rechtzeitige Unterrichtung des AG konnte aus vom AN nicht zu verantwortenden Gründen ausnahmsweise nicht erfolgen; • wenn der AN entgegen § 6 Abs. 3 Unterauftragnehmer oder Verleiher von Arbeitskräften ohne die erforderliche Zustimmung des AG einsetzt; • wenn der AN dem zur Auftragsdurchführung eingesetzten Personal entgegen § 6 Abs. 1 nicht die aufgrund eines Gesetzes festgesetzten oder unmittelbar geltenden tarifvertraglichen Leistungen gewährt. Ein wichtiger Grund für eine Teilkündigung liegt außerdem vor, wenn und soweit Leistungen vom AG nicht mehr benötigt werden. Das Recht auf Teilkündigung steht dem AG außerdem zu, wenn der AN vereinbarte Ergebnisse über einen Zeitraum von drei Monaten verfehlt oder wenn durch den AG dokumentierte Reklamationen durch den AN nicht oder nur teilweise abgearbeitet werden. In diesen Fällen beträgt die Kündigungsfrist jeweils 1 Monat zum Ende eines Kalendermonats. Jede Kündigung bedarf der Schriftform. Unter dem 18.04.2019 wurden die Bieter von der Vergabestelle darauf hingewiesen, dass ein Bieter eine Rüge eingelegt habe (E-Akte 37 = 43). In der Nachricht heißt es: wir haben von einem Bieter eine Rüge erhalten. Auf diese Rüge hin hat die Vergabestelle eine Bieterinformation erstellt. die Ihnen im Anhang zur Kenntnisnahme übersandt wird. Wie Sie der Bieterinformation entnehmen können, hat die Vergabestelle den Servicevertrag an zwei Stellen in § 6 geändert bzw. erläuternd ergänzt. Den aktualisierten Servicevertrag (mit "neu" gekennzeichnet), in welchem die entsprechenden Änderungen markiert sind, finden Sie ebenfalls im Anhang dieser Antwort sowie im Downloadbereich der Vergabeunterlagen. Die beiden Änderungen beziehen sich auf den Einsatz ausländischer Arbeitskräfte (E-Akte 42 = 48) und das polizeiliche Führungszeugnis der eingesetzten Mitarbeiter (E-Akte 43 = 49). Darüber hinaus wurden die Stellungnahmen der Vergabestelle zu weiteren Rügen des Bieters wiedergegeben. U. a. heißt es wie folgt: 1. Unklarheit Werkvertrag/Dienstvertrag Der Bieter hatte gerügt, es sei völlig unklar, ob es sich bei dem ausgeschriebenen Servicevertrag um einen Werkvertrag oder Dienstvertrag handele und es solle klargestellt werden, ob der Servicevertrag ein Werk- oder Dienstvertrag sein solle. Es liege eine rechtswidrige Vermischung vor. Im Ergebnis ist die Rüge unberechtigt und ihr daher nicht abzuhelfen. Zwar unterliegen Gebäudereinigungsverträge regelmäßig dem Werkvertragsrecht, sofern der Verpflichtete mit von ihm auszusuchendem Personal die Sauberkeit von Räumen schuldet, ohne dabei den Weisungen des Auftraggebers zu unterliegen. Die Parteien sind jedoch im Rahmen der Vertragsfreiheit in den durch die §§ 307 f. BGB gesetzten Grenzen frei, ihre Vertragspflichten beliebig zu regeln. So steht es den Parteien frei, Reinigungsverträge als Dienstvertrag, als Werkvertrag oder als Vertrag eigener Art mit Elementen aus dem Dienst- und dem Werkvertragsrecht auszugestalten, OLG Hamm, Urteil vom 28. November 2017 —1-24 U 120/16 —, juris Rdn. 56. Von einem grundsätzlichen Vermischungsverbot der beiden Vertragstypen Werkvertrag und Dienstvertrag kann daher keine Rede sein. Aus der zitierten Rechtsprechung des LG Bonn, Urteil vom 28.11.2012 - AZ. 1 O 154/11, und des OLG Köln, Beschluss vom 12.04.2012 - Az.: 19 U 215/11, ergibt sich ebenfalls nicht, dass eine Vermischung dienst- und werkvertraglicher Elemente zivilrechtlich unzulässig ist, worauf bereits die Vergabekammer Südbayern zutreffend hingewiesen hat, Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 18. März 2015 — Z3-33194-1-62-12/14 —, juris Rdn. 13 f. Die hier vorliegenden Regelungen sind schließlich auch nicht nach § 307 BGB unwirksam. Abgesehen davon, dass allein die erstmalige Verwendung des für die vorliegende Ausschreibung konzipierten Servicevertrages diesen weder in seiner Gesamtheit noch für die jeweils einzelne Klausel zu einer Allgemeinen Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 BGB macht, liegt auch keine unangemessene Benachteiligung vor. Insbesondere läge eine unangemessene Benachteiligung nicht schon deshalb vor, wenn nach den vertraglichen Regelungen sowohl ein Anspruch auf eine mangelfrei erbrachte Reinigungsleistung als auch ein Anspruch auf die Leistung bestimmter Arbeitsstunden bestünde, OLG Hamm, Urteil vom 28. November 2017 —1-24 U 120/16 —, juris Rdn. 70 f. Darüber hinaus besteht hier nach den konkreten vertraglichen Regelungen auch keine Hauptleistungsverpflichtung, eine bestimmte Anzahl an Arbeitsstunden zu leisten, sondern diese dienen in den im Servicevertrag vorgesehenen Fällen dazu, den Nachweis über die erbrachte Leistung zu erbringen (vgl. § 6 Abs. 9 zu den Reinigungsbüchern bei der Unterhaltsreinigung). In solchen Fällen besteht weder nach der (im Übrigen unzutreffenden) Rechtsaufassung des LG Bonn noch nach der anderweitig einschlägigen Rechtsprechung ein Zweifel an der Wirksamkeit einer solchen Regelung, LG Bonn, Urteil vom 28. November 2011 — 1 O 154/11 —, juris Rdn. 34; Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 18. März 2015 — Z3-33194-1-62-12/14 —, juris Rdn. 16; OLG Hamm, Urteil vom 28. November 2017 — 1-24 U 120/16 —, juris Rdn. 70 f. Die diesbezügliche Rüge wird daher im Ergebnis vollumfänglich zurückgewiesen. 2. Probezeit Der Bieter hatte gerügt, die in § 3 Abs. 3 des Servicevertrages vorgesehene Probezeit und das damit verbundene Kündigungsrecht des Auftraggebers seien „rechts- und sittenwidrig". Weiter wurde ausgeführt, es handele sich um eine einseitige Vertragsklausel, die dem Auftragnehmer nicht das gleiche Recht einräume wie dem Auftraggeber. Schließlich wurde auf eine Entscheidung des BGH verwiesen, nach welcher die Nutzung der Nachfragemacht zur Herstellung einseitiger Vertragsklauseln rechtswidrig sei. Im Ergebnis ist auch diese Rüge unberechtigt und ihr daher nicht abzuhelfen. Zunächst ist festzuhalten, dass der Auftraggeber vorliegend keine besondere Nachfragemacht ausnutzt, um eine besonders nachteilige Vertragsklausel herzustellen. Über eine solche Nachfragemacht auf dem Markt der Gebäudereinigung verfügt die Stadt K. nicht. Die vom Bieter zitierte Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 12.11.1986 — VII ZR 280/85) zum Falle eines Franchisegebers ist ersichtlich nicht einschlägig. Die vorliegend formulierte Probezeit dient ausschließlich dazu, der Stadt K. die Möglichkeit zu geben, den Vertrag in einem Zeitraum von sechs Monaten vorzeitig kündigen zu können, falls in diesem Zeitraum festgestellt werden sollte, dass die Leistungen des beauftragten Unternehmens nicht den gestellten Ansprüchen entsprechen. Da die Stadt K. in diesem Fall eine erneute Ausschreibung der in Rede stehenden Leistungen durchführen muss, ist es offensichtlich, dass sie von diesem Recht zur außerordentlichen Kündigung nur sehr zurückhaltend Gebrauch machen wird. Es ist also in keiner Weise zu erwarten, dass die Stadt K. völlig grundlos und „aus heiterem Himmel" eine außerordentliche Kündigung erklärt. Eine irgendwie geartete Rechts- und/oder Sittenwidrigkeit ist daher in keiner Weise zu erkennen. Die Regelung trägt lediglich berechtigten Interessen der Vergabestelle Rechnung. Die Regelungen des BGB gelten unbenommen. Einer klarstellenden Regelung, dass eine außerordentliche Kündigung möglicherweise Schadensersatzansprüche nach sich zieht, ist daher nicht erforderlich. Wir bitten die Bieter daher, die obigen Ausführungen zu berücksichtigen und als Auslegungsregel für die Vorschrift des § 3 Abs. 3 des Servicevertrages heranzuziehen. Die diesbezügliche Rüge wird ebenfalls vollumfänglich zurückgewiesen. Die Klägerin erhielt aufgrund der von ihr eingereichten Angebotsunterlagen (Anlage K 3, E-Akte 54 = 60 und Anlage K 4, E-Akte 138 = 144) den Zuschlag für Los 1 und Los 8. Nach Aufnahme der Arbeiten durch die Klägerin wurden von der Beklagten vielfach Mängel gerügt. Zudem entstand zwischen den Parteien Streit über die Frage, ob die Klägerin die von ihr angebotenen Arbeitsstunden einhalten muss. Die Beklagte nahm hierzu mit Schreiben vom 16.10.2019 auf ein Gespräch vom 09.09.2019 Bezug (E-Akte 362 = 368). Die Klägerin habe von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die maximalen Leistungswerte (d. h. die in der Ausschreibung vorgegebene Maximalzeit für die Reinigungsleistung) anzubieten. Wenn die Leistungswerte nicht eingehalten würden, liege ein Verstoß gegen die vertraglichen Pflichten vor, die Rechnungskürzung könne kein Dauerzustand sein. Die Klägerin trat dem mit Schreiben vom 24.10.2019 entgegen (E-Akte 370 = 376). Am 18.11.2019 fand ein weiteres Gespräch der Parteien dazu statt, wie die Verträge gehandhabt werden sollten (E-Akte 257 = 263). In dessen Nachgang teilte die Klägerin mit, dass sie sich beraten lassen wolle (E-Mail vom 20.11.2019, E-Akte 376 = 382). Hierzu teilte die Beklagte mit E-Mail vom 21.11.2019 (E-Akte 261 = 267) mit, dass infolge der hierdurch bedingten Verzögerung eine Verlängerung der Probezeit vereinbart werden sollte. Der Entwurf einer Vereinbarung war beigefügt (E-Akte 264 = 270). Danach sollte die Probezeit verlängert werden und eine Kündigung mit einmonatiger Frist mit Wirkung zum 31.01.2020 möglich sein. Wechselseitige Ansprüche sollten aufgrund der Kündigung nicht bestehen. Die Klägerin interpretierte diesen Vorschlag im Schreiben vom 15.11.2019 (E-Akte 271 = 277) als „Vertrauensmissbrauch“, weil ein „aktuell wirksamer Schadensersatzanspruch nach BGB im Falle einer Kündigung in der Probezeit komplett unwirksam“ gemacht werden solle. Mit Schreiben vom 27.11.2019 (E-Akte 280 f. = 286 f.) kündigte die Beklagte die beiden Verträge mit der Klägerin unter Berufung auf die Regelung zur Probezeit. Mit Schreiben vom 20.12.2019 (E-Akte 287 = 293 und E-Akte 290 = 296) kündigte die Beklagte zudem aus wichtigem Grund. Die Beklagte schrieb die gekündigte Leistung neu aus. Für die erneute Ausschreibung wurden von der Beklagten die Lose 1 und 8 zusammengefasst. Die Bedingungen der Ausschreibung wurden gegenüber der Ausschreibung im Jahr 2019 nur in einem Punkt geändert, nämlich dahin, dass die Leistung des Stundenaufwands Hauptleistungspflicht sein solle. Die Klägerin leitete ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren ein, mit dem sie zwei Rügen erhob. Die Verpflichtung, die angebotenen Produktivstunden auch tatsächlich zu leisten, sei rechtswidrig. Die Regelung zur Probezeit sei vergaberechtswidrig. Ihr Nachprüfungsantrag wurde verworfen (Beschluss der Vergabekammer vom 30.07.2020, E-Akte 903 = 909), u. a. mit der Erwägung, die Argumentation der Klägerin zeige „eine erstaunliche Unkenntnis der Wertungsvorgänge.“ Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat die Klägerin zurückgenommen (E-Akte 922 = 928). Es liegen weitere Schriftsätze aus dem Vergabeverfahren vor (E-Akte 725 = 731, E-Akte 749 = 755, E-Akte 886 = 892). Die Beklagte hat in dem Nachprüfungsverfahren geltend gemacht, dass gemäß § 124 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 GWB eine erneute Vergabe an die Klägerin nicht in Betracht komme, weil sie sich geweigert habe, die von ihr selbst angegebene Stundenzahl zu erfüllen. Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Feststellung begehrt, dass die am 20.12.2019 und 27.11.2019 erklärten Kündigungen unwirksam sind. Sie hat geltend gemacht, dass die Regelung zur Kündigung in der Probezeit gemäß § 307 BGB unwirksam sei. Auch sei sie, die Klägerin, nicht verpflichtet gewesen, eine bestimmte Stundenanzahl zu leisten. Die Kündigung sei daher rechtsmissbräuchlich erfolgt. Die Regelung zur Kündigung in der Probezeit sei vergaberechtlich unzulässig. Sie verstoße gegen das Transparenzgebot. Auch sei die Beklagte nicht zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen. Die Klägerin hat beantragt, 1.festzustellen, dass die von dem Beklagten unter dem 20.12.2019 ausgesprochene außerordentliche Kündigung des zwischen den Parteien abgeschlossenen Servicevertrages - Vergabe Nr. 2018-....0-A.-1) europaweite Ausschreibung nebst Zuschlag vom 01.07.2019, Auftragsnummer 2019-....1-A.-1 -1 betreffend Los 1 unwirksam ist, 2.festzustellen, dass darüber hinaus auch die von dem Beklagten ebenfalls unter dem 20.12.2019 ausgesprochene außerordentliche Kündigung des zwischen den Parteien abgeschlossenen Servicevertrages - Vergabe Nr. 2018-....0-A.-1) europaweite Ausschreibung nebst Zuschlag vom 01.07.2019, Auftragsnummer 2019-....1-A.-1 -8 betreffend Los 2 ebenfalls unwirksam ist, sowie 3.festzustellen, dass die von der Beklagten unter dem 27.11.2019 ausgesprochene Kündigung in der Probezeit des zwischen den Parteien abgeschlossenen Servicevertrages - Vergabenummer 2018-....0-A.-1 (europaweite Ausschreibung nebst Zuschlag vom 01.07.2019), Auftragsnummer 2019-....1-A.-1-1 betreffend Los 1 unwirksam ist und 4.festzustellen, dass die von der Beklagten unter dem 27.11.2019 ausgesprochene Kündigung in der Probezeit des zwischen den Parteien abgeschlossenen Servicevertrages -Vergabenummer 2018-....0-A.-1 (europaweite Ausschreibung nebst Zuschlag vom 01.07.2019), Auftragsnummer 2019-....1-A.-1-8 betreffend Los 2 unwirksam ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Feststellungsklage sei bereits unzulässig. Die Regelung zur Kündigung in der Probezeit sei wirksam. Jedenfalls habe sie, die Beklagte, aus wichtigem Grund kündigen dürfen. Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat den Klageantrag dahin ausgelegt, dass die Klägerin den Fortbestand der beiden Vertragsverhältnisse feststellen lassen wolle. Denn die Frage der Wirksamkeit einer Kündigung sei lediglich Vorfrage eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses. Die Ausnahme, dass die Kündigung zu bestimmten Rechtsfolgen führe, liege nicht vor. Die Regelung zur Kündigung in der Probezeit sei wirksam. Ob es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handele, könne offenbleiben. Denn die Regelung weiche nicht von § 648 BGB ab, wonach eine Kündigung jederzeit möglich sei. Auch sonst bestünden keine Bedenken gegen die Wirksamkeit. Dahinstehen könne die Frage, ob Ansprüche infolge der Kündigung ausgeschlossen seien. Denn vorliegend gehe es allein um die Frage der Wirksamkeit der Kündigung. Auch sei die Kündigung nicht rechtsmissbräuchlich gewesen. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt. Sie nimmt die Auslegung des Klageantrags durch das Landgericht hin. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Krefeld 1.festzustellen, dass die von dem Beklagten unter dem 20.12.2019 ausgesprochene außerordentliche Kündigung des zwischen den Parteien abgeschlossenen Servicevertrages - Vergabe Nr. 2018-....0-A.-1) europaweite Ausschreibung nebst Zuschlag vom 01.07.2019, Auftragsnummer 2019-....1-A.-1 -1 betreffend Los 1 unwirksam ist und das Vertragsverhältnis der Parteien fortbesteht; 2.festzustellen, dass darüber hinaus auch die von dem Beklagten ebenfalls unter dem 20.12.2019 ausgesprochene außerordentliche Kündigung des zwischen den Parteien abgeschlossenen Servicevertrages - Vergabe Nr. 2018-....0-A.-1) europaweite Ausschreibung nebst Zuschlag vom 01.07.2019, Auftragsnummer 2019-....1-A.-1 -8 betreffend Los 8 ebenfalls unwirksam ist und das Vertragsverhältnis der Parteien fortbesteht; 3.festzustellen, dass die von der Beklagten unter dem 27.11.2019 ausgesprochene Kündigung in der Probezeit des zwischen den Parteien abgeschlossenen Servicevertrages - Vergabenummer 2018-....0-A.-1 (europaweite Ausschreibung nebst Zuschlag vom 01.07.2019), Auftragsnummer 2019-....1-A.-1-1 betreffend Los 1 unwirksam ist und das Vertragsverhältnis der Parteien fortbesteht; 4.festzustellen, dass die von der Beklagten unter dem 27.11.2019 ausgesprochene Kündigung in der Probezeit des zwischen den Parteien abgeschlossenen Servicevertrages -Vergabenummer 2018-....0-A.-1 (europaweite Ausschreibung nebst Zuschlag vom 01.07.2019), Auftragsnummer 2019-....1-A.-1-8 betreffend Los 8 unwirksam ist und das Vertragsverhältnis der Parteien fortbesteht. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Der Klageantrag gehe über den vom Landgericht beschiedenen Antrag hinaus und sei unzulässig. II. Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. 1.Die Klägerin nimmt die Auslegung des Klageantrags durch das Landgericht hin. Sie macht geltend, sie habe sich die Auffassung des Landgerichts zu eigen gemacht (BB 4, GA 1094). Zudem führt sie aus, sie stelle den „Bestand der Vertragsverhältnisse zur Überprüfung“ und dies „impliziere“, dass sämtliche ausgesprochenen Kündigungen unwirksam seien (BB 4 f., GA 1094 f.). Hieraus folgt, dass die Klägerin die Wirksamkeit der Kündigungen nur noch als Vorfrage des Bestands des Vertragsverhältnisses geprüft wissen will. Nach dem Klageantrag ist danach allein zu prüfen, ob eine der Kündigungen der Beklagten wirksam geworden ist oder ob – wie die Klägerin geltend gemacht – die zu Los 1 und Los 8 geschlossenen Verträge fortbestehen. Der Auslegung der Beklagten, die Klägerin begehre nicht allein die Feststellung des Fortbestands der Vertragsverhältnisse sondern zusätzlich die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungen, ist aus den vorgenannten Gründen nicht zu folgen. Zwar deutet der Wortlaut der Anträge auf dieses Verständnis hin. Maßgeblich für die Auslegung ist aber nicht nur der Wortlaut der Anträge; auch die Begründung muss für die Auslegung der Berufungsanträge berücksichtigt werden. Dem Wortlaut der Berufungsanträge kommt zudem für die Auslegung nach den Umständen des Falles nur geringes Gewicht zu. Die Berufungsanträge stimmen wörtlich mit den Klageanträgen überein und sind mit dem Zusatz „und das Vertragsverhältnis der Parteien fortbesteht“ ergänzt worden. Mit diesem Zusatz will die Klägerin klarstellen, dass sie der Auslegung der Klageanträge durch das Landgericht folgt (BB 4, GA 1094). Der weitergehende Wortlaut der Anträge beruht ersichtlich allein auf der Übernahme des erstinstanzlichen Klageantrags durch „Hineinkopieren“. 2.Die Vertragsverhältnisse der Parteien bestehen nicht fort. Sie sind jedenfalls gemäß § 648 BGB beendet worden. Die Klägerin macht geltend, dass die von der Beklagten erklärten Kündigungen vom 20.12.2019 tatsächlich nicht durch einen wichtigen Kündigungsgrund getragen seien. Das unterstellt, sind die Vertragsverhältnisse von der Beklagten gemäß § 648 BGB gekündigt worden. Die Verträge über die Unterhaltsreinigung sind als Werkverträge zu qualifizieren. Nach der Präambel des Servicevertrages ist als Ziel die Beibehaltung einer hohen Reinigungsqualität in den zu reinigenden Liegenschaften des AG vereinbart worden (E-Akte 226 = 232). Danach ist ein Erfolg vereinbart worden, nämlich die fortlaufende Reinigung der Liegenschaften (BGH, Urt. v. 10.10.2019 – VII ZR 1/19, BauR 2020, 258). Es liegt nicht anders als bei einem Winterdienstvertrag, bei dem die fortlaufende Räumung von Eis und Schnee ebenfalls als Erfolg geschuldet ist (BGH, Urt. v. 06.06.2013 – VII ZR 355/12, NJW 2013, 3022). Der Umstand, dass sich die Klägerin verpflichtet hat, die von ihr im Vergabeverfahren angebotenen Produktivstunden zu leisten (siehe hierzu nachfolgend unter Ziffer III.2) steht der Einordnung als Werkvertrag nicht entgegen. Denn die Leistung der Produktivstunden sollte die Qualität der Reinigungsleistung sicherstellen, ändert also letztlich an der Erfolgsbezogenheit des Vertrages nichts (für typengemischten Vertrag OLG Hamm, Urt. v. 28.11.2017 – I-24 U 120/16, juris). § 648 BGB ist danach anwendbar. Die Vertragsbedingungen sehen einen Ausschluss des § 648 BGB nicht vor. § 4 des Servicevertrages konkretisiert die Gründe für eine Kündigung aus wichtigem Grund. Dieser Vorschrift ist nichts dazu zu entnehmen, dass allein die Kündigung aus wichtigem Grund zur Vertragsbeendigung führen kann. Die Beklagte hätte – das Fehlen eines wichtigen Kündigungsgrundes unterstellt – eine „freie Kündigung“ gemäß § 648 BGB erklärt. Eine unwirksame Kündigung aus wichtigem Grund ist allerdings nicht „automatisch“ als freie Kündigung gemäß § 648 BGB zu werten. Denn bei der Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 648a BGB und der freien Kündigung gemäß § 648 BGB handelt es sich um unterschiedliche Gestaltungsrechte mit unterschiedlichen Rechtsfolgen (BGH, Urt. v. 24.07.2003 – VII ZR 218/02, NZBau 2003, 665; BGH, Urt. v. 26.07.2001 – X ZR 162/99, NZBau 2001, 621; BGH, Urt. v. 14.06.2000 – II ZR 285/97, ZIP 2000, 539; BGH, Urt. v. 08.09.1997 – II ZR 165/96, ZIP 1997, 1882). Seine frühere Rechtsprechung, wonach das Vorliegen eines wichtigen Kündigungsgrundes nur die Rechtsfolgen der jedenfalls wirksam werdenden Kündigung betreffe, hat der BGH aufgegeben (vgl. hierzu Rodemann in FS Leupertz 577 [579]). Die Unterscheidung der Kündigungsrechte gemäß § 648a BGB und § 648 BGB schließt es indessen nicht aus, eine unwirksame außerordentliche Kündigung als freie Kündigung auszulegen bzw. umzudeuten. Der BGH (Urt. v. 24.07.2003 – VII ZR 218/02, NZBau 2003, 665) geht dabei für den Bauvertrag von folgenden Grundsätzen aus: Die Kündigung eines Bauvertrags ist eine Entscheidung, die in aller Regel nicht nur rechtliche, sondern auch tatsächliche Wirkungen hat. Mit ihr wird nicht nur zum Ausdruck gebracht, dass das Vertragsverhältnis beendet ist, sondern mit ihr werden auch die Voraussetzungen für den Einsatz eines Drittunternehmers oder für den vollständigen Abbruch des Bauvorhabens geschaffen. Das ist konfliktfrei nur möglich, wenn die außerordentliche Kündigung auch für den Fall wirksam sein soll, dass der Kündigungsgrund nicht besteht. Deshalb wirkt eine außerordentliche Kündigung als Erklärung, nach der alle in Betracht kommenden Kündigungsmöglichkeiten, auch die nach § 649 S. 1 BGB oder § 8 Nr. 1 I VOB/B, ausgeschöpft werden sollen. Dieser Auslegung der Kündigung im Regelfall steht nicht entgegen, dass der Auftraggeber grundsätzlich nicht bereit ist, eine Vergütung nach § 649 S. 2 BGB zu zahlen, worauf das BerGer. maßgeblich abgestellt hat. Denn der Auftraggeber trägt dieses Risiko in der Regel auch dann, wenn seine Kündigung nur als außerordentliche verstanden würde. Der Auftragnehmer behielte in dem regelmäßig vorliegenden Fall, dass der Auftraggeber nach der Kündigung die Fortsetzung der Bauleistung für den Auftragnehmer unmöglich gemacht hat, nach § 324 BGB a.F. oder § 326 II BGB n.F. den Anspruch auf die Gegenleistung abzüglich der Ersparnis, des anderweitigen Erwerbs oder des böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerbs. Allein aus dem Umstand, dass der Auftraggeber bei der Kündigung davon ausgeht und er das auch zum Ausdruck bringt, ihm stehe ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zu, kann entgegen der Auffassung des BerGer. nicht geschlossen werden, er wolle nicht das Risiko einer Gegenleistung übernehmen. Die Kündigung stellt sich vielmehr unter Inkaufnahme dieses Risikos als eine durch § 649 S. 1 BGB geschaffene Möglichkeit dar, den Bauvertrag in jedem Fall zu beenden. Will der Auftraggeber seine Kündigung nicht so verstanden wissen, muss sich das aus der Erklärung oder den Umständen ergeben. b) Dieses Verständnis einer Kündigung eines Bauvertrags ist interessengerecht. Der Bauvertrag ist ein Vertragsverhältnis, das in aller Regel in einen zeitlichen Rahmen gefasst ist und von gegenseitigen Rechten und Pflichten, auch zur Kooperation während der Bauzeit, geprägt ist. Mit diesem Vertragstyp ist ein Zustand schwer zu vereinbaren, der Unsicherheit darüber schafft, ob der Vertrag noch mit dem Auftragnehmer fortgeführt werden muss oder nicht. Die regelmäßig zutreffende Auslegung einer außerordentlichen Kündigung des Auftraggebers dahin, dass jedenfalls die freie Kündigung gewollt ist, stellt die weitere Abwicklung des Bauvorhabens auf eine sichere rechtliche und zeitliche Grundlage. Das Vertragsverhältnis mit dem Auftragnehmer ist in jedem Fall beendet. Beide Parteien haben Sicherheit für ihre zukünftigen Dispositionen, ohne dass sie in Rechnung stellen müssten, dass eine von ihnen sich auf die Unwirksamkeit der Kündigung beruft und sodann die Frage auftaucht, ob der Vertrag fortzuführen wäre. Es geht deshalb nur noch um die rechtlichen Folgen, insbesondere um die Frage, ob dem Auftragnehmer der Vergütungsanspruch nach § 649 S. 2 BGB zusteht oder nach § 631 I BGB lediglich für die erbrachten Leistungen. Das ist für beide Parteien erkennbar und regelmäßig im Zweifel auch so gewollt. Der Auftraggeber hat in der Regel kein Interesse an einer Rechtslage, die die Frage, ob die Kündigung wirksam war, in der Schwebe hält. Denn ihm ist grundsätzlich daran gelegen, das Bauvorhaben auf der Grundlage einer sicheren rechtlichen Bewertung fortzuführen. Anders könnte der Auftraggeber, ohne sich der Gefahr auszusetzen, selbst vertragsbrüchig zu sein, auch nicht einen Drittunternehmer einsetzen. Das Risiko, bei einer Fehleinschätzung die Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen, des anderweitigen Erwerbs oder des böswillig unterlassenen Erwerbs tragen zu müssen, trägt er, wie dargelegt, ohnehin. In dem Fall, in dem ihn die Kündigung reut, weil er möglicherweise nachträglich festgestellt hat, dass die Kündigungsvoraussetzungen nicht vorliegen, ist er ohnehin nicht schützenswert. Der Auftragnehmer hat ebenfalls kein schützenswertes Interesse daran, dass die Kündigung nicht als freie Kündigung verstanden wird. Denn ihm bleibt in diesem Fall der volle Vergütungsanspruch nach Maßgabe des § 649 S. 2 BGB. Ebenso wie der Auftraggeber hat er regelmäßig kein Interesse an einer Rechtslage, die die Frage der Wirksamkeit der Kündigung in der Schwebe hält. Denn er muss nach einer Kündigung neu disponieren.“ Nach Maßgabe dieser Grundsätze wäre auch im vorliegenden Fall – die Unwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung unterstellt – davon auszugehen, dass die Beklagte gleichsam hilfsweise gemäß § 648 BGB (= § 649 BGB a. F.) gekündigt hat. Die Beklagte führt eine Neuausschreibung durch. Bis zu deren Abschluss lässt sie die Reinigungsarbeiten aufgrund einer Interimsvergabe durchführen. Eine Nachholung der Reinigungsleistungen in der Vergangenheit ist nicht möglich, nach deren Neuvergabe kann die Klägerin ebenfalls nicht mehr sinnvoll tätig werden. Auf der anderen Seite muss sich die Klägerin darum bemühen, andere Aufträge zu erhalten. Danach kommt eine Feststellung dahin, dass das Vertragsverhältnis fortbesteht, nicht in Betracht. Die Berufung kann daher keinen Erfolg haben. III. Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die Berufung auch unabhängig von der vorstehenden Erwägung zur hilfsweisen Kündigung gemäß § 648 BGB keinen Erfolg haben kann und Ansprüche der Klägerin wegen der von der Beklagten erklärten Kündigungen – wie sie gemäß § 684 Satz 2 BGB in Betracht kommen könnten – nicht bestehen. 1.Die Beklagte hat unter dem 27.11.2019 unter Berufung auf die Probezeit die Kündigung erklärt. Durch diese Regelung wird ein Anspruch gemäß § 648 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Die Regelung ist entgegen der Ansicht der Klägerin nicht unwirksam. a)Die Probezeitregelung unterliegt der Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB. Es handelt sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen vor, wenn der Verwender Vertragsbedingungen stellt und zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die Absicht hat, die Bedingungen mehrfach zu verwenden. Für die Mehrfachverwendungsabsicht reicht es aus, dass eine dreimalige Verwendung beabsichtigt ist. Schon bei der ersten Verwendung handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen (BGH, Urt. v. 13.09.2001 - VII ZR 487/99, NJW-RR 2002, 13). Bei der Prüfung, ob AGB vorliegen, kommt es auf die einzelne Klausel an (BGH, Urt. v. 26.09.1996 - VII ZR 318/95, NJW 1997, 135). Die vom Gesetz geforderte Mehrfachverwendungsabsicht setzt nicht voraus, dass der konkrete Verwender beabsichtigt, die Klauseln mehrfach zu verwenden. AGB liegen auch dann vor, wenn es sich um von anderen Personen zur Mehrfachverwendung bestimmte Klauseln handelt (BGH, Urt. v. 16.11.1990 - V ZR 217/89, NJW 1991, 843; BGH, Beschl. v. 23.06.2005 - VII ZR 277/04, BauR 2006, 16; BGH, Urt. v. 24.11.2005 - VII ZR 87/04, BauR 2006, 514). Grundsätzlich muss der Vertragspartner des Verwenders, der sich im Individualprozess auf den Schutz der §§ 307 ff. BGB beruft, die Voraussetzungen für das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen darlegen und beweisen (BGH, Urt. v. 13.09.2001 - VII ZR 487/99, NJW-RR 2002, 13). Für die Mehrfachverwendungsabsicht kann aber ein Anscheinsbeweis sprechen (BGH, Urt. v. 26.03.2015 - VII ZR 92/14, Rn. 30; Urt. v. 20.03.2014 - VII ZR 248/13, NJW 2014, 1725; Urt. v. 27.11.2003 - VII ZR 53/03, NJW 2004, 502; BGH, Urt. v. 08.09.2016 - VII ZR 168/15). Ein solcher Anschein wird nicht schon durch den Vortrag des Verwenders widerlegt, das Vertragswerk nicht anderweitig verwendet zu haben, da eine Vorformulierung auch dann vorliegen kann, wenn der Vertrag später nicht mehrfach benutzt wird (BGH, Urt. v. 20.03.2014 - VII ZR 248/13, Rn. 25, NJW 2014, 1725). Nach Maßgabe dieser Grundsätze liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen vor. Die Beklagte hat die Klausel zumindest in vier Fällen verwendet; es sind acht Lose ausgeschrieben worden und jeder Bieter durfte mit maximal zwei Losen betraut werden. Dass die Beklagte durch die Vorgaben des Vergaberechts zur Mehrfachverwendung „gezwungen“ worden ist, steht der Qualifikation als AGB nicht entgegen (offen gelassen von OLG Celle, Urt. v. 18.01.2018 – 11 U 121/17, NZBau 2018, 314; für Qualifikation als AGB Overbuschmann VergabeR 2018, 347; die von der Klägerin zitierte Entscheidung OLG Köln, Urt. v. 24.11.2016 – 7 U 77/16, juris äußert sich zu dieser Frage nicht). Die Inhaltskontrolle nach dem AGBG (jetzt §§ 305 ff. BGB) ist gerechtfertigt, weil derjenige Vertragsteil, der seine eigenen AGB in das einzelne Rechtsgeschäft einbringt, gegenüber dem anderen Vertragsteil stets einen organisatorischen Vorsprung hat. Das eingebrachte Klauselwerk ist das in sich abgeschlossene Ergebnis einer sorgfältigen Analyse der wirtschaftlichen Geschäftsrisiken, deren mögliche rechtliche Konsequenzen durch die in den AGB getroffenen Bestimmungen bereits im voraus juristisch bewältigt und — soweit nachteilig — in aller Regel von dem Verwender abgewendet werden. Dieser organisatorische Vorsprung der vorgefertigten Vertragsgestaltung, deren rechtliche Tragweite der mit ihr konfrontierte andere Vertragsteil zumeist nicht voll zu überblicken vermag, schafft (typischerweise) eine Überlegenheit des Verwenders, die durch die Inhaltskontrolle ausgeglichen werden soll (BT-Drs. 7/3919, 13; Roloff, in: Erman, 16. Auflage, vor § 305 Rn. 1). Nach diesem Gesetzeszweck ist die AGB-Kontrolle auch dann geboten, wenn die Vertragsbestimmungen im Rahmen nur einer Ausschreibung aber gegenüber zumindest drei Vertragspartnern verwendet werden sollen. Denn schon angesichts des Abschlusses von drei Verträgen ist der Verwender (typischerweise) veranlasst, sein Klauselwerk im Hinblick auf die möglichen Geschäftsrisiken zu durchleuchten. Der Fall liegt für ihn nicht anders, als wenn er sukzessive mehrere Verträge vergeben würde. Zudem ist den Umständen nach zu vermuten, dass die Klauseln des Servicevertrages zur Mehrfachwendung – im Sinne einer Absicht der Nutzung für mehrere Ausschreibungen – genutzt werden sollten. Der Servicevertrag enthält zahlreiche Klauseln, die durchgängig die Beklagte begünstigen. Inhalt und Gestaltung des Servicevertrages deuten eindeutig auf AGB hin. Dass speziell für eine Ausschreibung individuell Regelungen erheblichen Umfangs entwickelt worden sind, ist nicht vorstellbar und auch nicht schlüssig vorgetragen worden. Der Vortrag der Beklagten „Im Übrigen wurde der streitgegenständliche Vertrag noch bei keiner zeitlich davorliegenden Auftragsvergabe verwandt, sondern wurde für die hier streitgegenständliche Auftragsvergabe erstmalig neu konzipiert und formuliert.“ (E-Akte 898 = 904) genügt hierfür nicht. Denn für die Frage, ob AGB vorliegen, ist auf die einzelne Klausel abzustellen. Es mag daher sein, dass der Vertrag erstmals in der vorgelegten Form „zusammengestellt“ worden ist. Das besagt aber nichts zu der Vermutung, dass der Vertrag aus Formularklauseln zusammengesetzt worden ist. Gerade bei öffentlichen Ausschreibungen kommt in Betracht, dass die ausschreibende Stelle Vertragsklauseln aus anderen Ausschreibungsverfahren aufgreift. Das gilt vorliegend um so mehr, als die Beklagte als Anlage B 13 andere Vertragsformulare vorgelegt hat, in denen ebenfalls Regelungen zur Probezeit enthalten sind. Danach liegt es sehr nahe, dass die Beklagte für die Regelung zur Probezeit auf ein Muster zurückgegriffen hat. Dem steht auch nicht entgegen, dass im Rahmen der Neuausschreibung „diverse Änderungen“ vorgenommen worden sein sollen, unter anderem zur Regelung der Probezeit. Welche Änderung zur Probezeitregelung in der Neuausschreibung vorgenommen worden ist (E-Akte 898 = 904), wird von der Beklagten nicht dargelegt. Das kann letztlich aber auch dahinstehen Denn allein deshalb, weil eine Vertragsklausel nicht wiederholt verwendet wird, ist die Absicht der Mehrfachverwendung nicht widerlegt (BGH, Urt. v. 20.03.2014 - VII ZR 248/13, Rn. 25, NJW 2014, 1725). Das gilt insbesondere im vorliegenden Fall, in dem die Änderung der Probezeitklausel dadurch veranlasst sein könnte, dass die Beklagte ein Argument für die Qualifikation als AGB nach Möglichkeit vermeiden will. Die von der Beklagten zitierte Entscheidung des BGH (Urt. v. 02.10.1991 – XII ZR 92/90, WM 1991, 2069) bietet keinen Anhaltspunkt dafür, die Mehrfachverwendungsabsicht zu verneinen. Denn anders als in dem vom BGH entschiedenen Sonderfall, dass aus praktischen Gründen ein individueller Vertrag in verschiedene Verträge aufgespalten worden ist, ist die Klausel hier in Verträgen mit verschiedenen Vertragsparteien vereinbart worden. AGB liegen im Übrigen auch dann vor, wenn die Bedingungen nicht gegenüber verschiedenen Vertragspartner verwendet werden sollen (BGH, Urt. v. 11.12.2003 – VII ZR 31/03, NZBau 2004, 215). Auch das Urteil des BGH vom 26.09.1996 (VII ZR 318/95, NJW 1997, 135) – hierauf bezieht sich die Kommentierung von Basedow in MünchKommBGB, 8. Auflage, § 305 Rn. 18 – erlaubt keine Rückschlüsse. In dieser Entscheidung ist u. a. festgestellt, dass AGB nicht schon deshalb vorliegen, weil der Vertrag in einer Ausschreibung gegenüber mehreren Bietern verwendet wird, wenn die Ausschreibung auf den Abschluss nur eines Vertrages abzielt. Hier liegt es anders, weil die Ausschreibung auf den Abschluss von mehreren Verträgen (zumindest vier) abzielte. b)Die Regelung zur Probezeit in § 3 (3) des Servicevertrages ist nicht wegen Intransparenz gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam. Die Regelung ist völlig eindeutig. Sie ermöglicht es, den Vertrag ohne Angabe von Gründen zu kündigen. Warum eine Intransparenz daraus folgen könnte, dass die Regelung nicht auf bestimmte Kündigungsgründe Bezug nimmt (BB 12, GA 1102), erschließt sich nicht. Das Schreiben vom 18.04.2019 (Anlage K 2, GA 37 = 43) hat mit der Frage der Transparenz der Regelung nichts zu tun. Dort ist lediglich ausgeführt, dass die Regelung nach Auffassung der Vergabestelle nicht zu beanstanden sei und im Hinblick auf den mit einer Neuausschreibung verbundenen Aufwand zu erwarten sei, dass nur zurückhaltend von der Bestimmung Gebrauch gemacht werde. Diese vergaberechtlichen Erwägungen sind für die Inhaltskontrolle der Klausel nicht von Belang. Denn die Vergabestelle hat insoweit allein auf (nachvollziehbare) wirtschaftliche Erwägungen Bezug genommen, wie sie im Rahmen der Entscheidung über eine Kündigung anzustellen sind. Ein Verständnis des Schreibens und der Klausel dahin, dass das Recht zur Kündigung aufgrund der Probezeitklausel auf bestimmte Fälle habe beschränkt werden sollen – und dies dann in der Klausel nicht hinreichend klar zum Ausdruck komme – ist nicht richtig. Durch die Probezeitklausel sollte der Beklagten die Möglichkeit zur Kündigung unabhängig von einem Kündigungsgrund eingeräumt werden. Eine solche Klausel zielt auf die Vermeidung eines Streits über die Frage ab, ob tatsächlich ein Kündigungsgrund vorliegt. Es wäre daher mit Sinn und Funktion der Klausel unvereinbar, wenn man eine Beschränkung der Kündbarkeit in der Probezeit auf bestimmte Fälle annehmen wollte. Eine Intransparenz kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass sich die Vergabestelle zu dem Hinweis veranlasst gesehen hat, dass eine außerordentliche Kündigung möglicherweise Schadensersatzansprüche nach sich ziehen könne. § 3 (3) des Servicevertrages regelt eine ordentliche Kündigung. c)Die Regelung zur Kündigung in der Probezeit ist nicht gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (BGH, Urt. v. 25.04.2001 - VIII ZR 135/00, NJW 2001, 2331). Dabei ist gemäß § 307 Abs. 2 BGB eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (Nr. 1) oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (Nr. 2). Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die Regelung nicht unangemessen. aa)Von vorherein nicht zu beanstanden ist die Regelung, dass die Beklagte den Vertrag durch Kündigung beenden darf. Das entspricht der gesetzlichen Regelung in § 648 BGB. Eine Abweichung von § 648 BGB liegt allein darin, dass Vergütungsansprüche für nicht erbrachte Leistungen durch die ordentliche Kündigung in der Probezeit ausgeschlossen werden (wovon auch die Klägerin ausgeht, BB 10, GA 1100). Das ist indessen im Hinblick auf die Besonderheiten des Reinigungsvertrages hinzunehmen. Denn bei der Bestimmung des gesetzlichen Leitbilds ist den Besonderheiten des jeweiligen Vertragsverhältnisses Rechnung zu tragen; auch wenn ein Vertrag dem Vertragstyp des Werkvertrags unterfällt, kann dieser Vertrag doch Besonderheiten aufweisen, die eine Abweichung von dem gesetzlichen Leitbild rechtfertigen. So hat es der BGH bei einem als Werkvertrag einzuordnenden Vertrag über die Beförderung eines Fluggastes als zulässig angesehen, die Regelung des § 649 BGB a. F. zu Ungunsten des Fluggastes durch AGB auszuschließen (BGH, Urt. v. 20.03.2018 – X ZR 25/17, NJW 2018, 2039). Solche Besonderheiten liegen auch hier vor, weshalb der Verweis der Klägerin auf die einen Bauvertrag betreffende Entscheidung des BGH vom 12.07.2007 (VII ZR 154/06, NJW 2007, 3424) nicht überzeugt. Die Beklagte wollte sich durch die Verträge – nach Ablauf der Probezeit – für einen langen Zeitraum binden. Hinzu kommt, dass die Klägerin eine regelmäßig wiederkehrende Leistung schuldet, nicht die punktuelle Erstellung eines Werks. Die Verpflichtung der Klägerin war einem Dienstvertrag zumindest angenähert; sie sollte letztlich wie bei einem Dienstvertrag über einen längeren Zeitraum tätig werden. Auch hatten die Parteien – wie nachfolgend noch auszuführen ist – einen bestimmten zeitlichen Umfang der Arbeiten vereinbart. Im Hinblick auf diese Annäherung an einen Dienstvertrag kann die Einräumung einer Kündigung in der Probezeit nicht als unangemessen angesehen werden. Denn selbst in Verträgen mit Arbeitnehmern, die typischerweise schutzbedürftiger sind als ein Unternehmer, kann eine Probezeit vereinbart werden (§ 622 Abs. 3 BGB). Es wäre wertungswidersprüchlich, wenn eine solche Regelung im unternehmerischen Geschäftsverkehr als unangemessen angesehen würde. Hinzu kommt, dass gerade Reinigungsleistungen nicht ohne weiteres objektiv zu bewerten sind. Ob die Qualität der Reinigungsleistungen genügend ist, ist eine Frage auch subjektiver Einschätzung. Auch vor diesem Hintergrund hat die Beklagte ein anerkennenswertes Interesse, eine Probezeit zu vereinbaren. Dabei muss auch berücksichtigt werden, dass rein tatsächlich eine leichtfertige Kündigung der Beklagten nicht zu erwarten ist, weil dann erneut eine Ausschreibung durchgeführt werden muss. Auf der anderen Seite ist die Erwartung der Klägerin, für 3 Jahre beauftragt zu werden, nur eingeschränkt schutzwürdig. Denn die Beklagte hätte von vornherein einen kürzeren Auftragszeitraum vorsehen können oder eine weitergehende Optionsregelung mit einer kürzeren „Grundlaufzeit“ vorgeben können. Die Probezeit darf also nicht isoliert betrachtet werden. Nach Ablauf der Probezeit wären die Parteien durch einen langfristigen Vertrag verbunden gewesen. Das Risiko der Probezeitregelung wird insoweit durch die Chance der langfristigen Vertragsbindung kompensiert. Nicht zu beanstanden ist, dass der Klägerin in der Probezeit kein Kündigungsrecht eingeräumt worden ist; im Hinblick auf den mit einem Vergabeverfahren verbundenen Aufwand ist es angemessen, wenn der Auftragnehmer nicht ohne Grund kündigen darf. Eine Unangemessenheit lässt sich auch nicht im Hinblick auf die von der Klägerin vorgetragenen Investitionen bzw. Anlaufkosten annehmen. Denn bei den vorgetragenen Kosten (E-Akte 881 = 887) handelt es sich ganz überwiegend um die Anschaffung solcher Gegenstände, wie sie auch für andere Reinigungsaufgaben verwendet werden können. Im Übrigen kann auch ein Arbeitnehmer ganz erhebliche Anlaufkosten haben (Umzug etc.), um ein neues Arbeitsverhältnis aufzunehmen. Gleichwohl ist auch in solchen Fällen die Vereinbarung einer Probezeit gemäß § 622 Abs. 3 BGB zulässig. Schließlich verbleibt der Klägerin auch bei einer Kündigung in der Probezeit immer noch der Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen. bb)Der Verweis der Klägerin auf vergaberechtliche Entscheidungen belegt keine Unangemessenheit im Sinne vom § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Im Nachprüfungsverfahren nach dem Vergaberecht findet keine Prüfung dahin statt, ob eine vertragliche Regelung mit § 307 Abs. 1 S. 1 BGB in Einklang steht oder nicht. Im Vergabeverfahren kann allenfalls geprüft werden, ob durch eine oder mehrere Vertragsklauseln dem Bieter ein ungewöhnliches Wagnis auferlegt wird und daher eine solche Ausschreibung nicht zulässig ist (vgl. VK Sachsen, Beschl. v. 21.04.2015 - 1/SVK/010-15, juris-Rn. 94; VK Hamburg, Beschl. v. 19.06.2012 - VgK FB 2/12, juris-Rn. 55; VK Bonn, Beschl. v. 07.05.2018 - VK 1-31/18, juris-Rn. 131; VK Lüneburg, Beschl. v. 28.05.2014 - VgK 13/2014, juris). So befasst sich auch die von der Klägerin angeführte Entscheidung der Vergabekammer des Bundes (Beschl. v. 17.04.2014 – VK 1 - 22/14, juris) allein mit der Frage des Kalkulationsrisikos für den Bieter. Auch die von der Klägerin angeführte Entscheidung der Vergabekammer Nordbayern (Beschl. v. 31.05.2017 – 21. VK-3194-05/17) thematisiert nicht die Angemessenheit der Regelung, sondern die Frage, ob angesichts der Möglichkeit der Kündigung eine Teilnahme von auswärtigen Bietern in Betracht kommt. Die Vorgaben des Vergaberechts sind im Übrigen keine Verbotsgesetze (vgl dazu noch nachfolgend zu dem Aspekt der „Vermischung“ von Dienst- und Werkvertrag). Aus einer etwaigen vergaberechtlichen Unzulässigkeit der Regelung zur Kündigung in der Probezeit lässt sich daher nicht ohne weiteres eine Unwirksamkeit gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB ableiten. d)Die Regelung zur Kündigung ist nicht gemäß § 133 GWB unwirksam. Die Ansicht der Klägerin, aus dieser Bestimmung ergebe sich ein Verbot der Vereinbarung von Kündigungsrechten, ist nach Entstehungsgeschichte und Regelungszweck der Bestimmung völlig fernliegend. Die Bestimmung bezweckt, dass Verträge, die unter Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften geschlossen worden sind, gekündigt werden können (Kling, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage, § 133 GWB Rn. 7). § 133 GWB ist danach auch kein Leitbild im Sinne von § 307 Abs. 2 BGB. e)Die Ausführungen der Klägerin zu einem Rechtsmissbrauch durch Kündigung überzeugen nicht. Die ordentliche Kündigung setzt keinen Grund voraus. Die Beklagte hat auch nicht „Druck“ ausgeübt, indem sie die Verlängerung der Probezeit vorgeschlagen hat. Die in der „Verlängerungsvereinbarung“ vorgeschlagene Regelung (E-Akte 264 = 270), dass bei Kündigung in der Probezeit keine Ansprüche auf Vergütung nicht erbrachter Leistungen bestehen, entsprach der vertraglichen Regelung in § 3 (3) des Servicevertrages. Das Konstrukt der Klägerin, die Beklagte habe durch die Verlängerung der Probezeit ihre Rechte beschneiden wollen, trägt daher nicht. Nicht auszuschließen ist, dass der Dissens über den Vertragsinhalt eine Rolle bei der Entscheidung der Beklagten gespielt haben könnte. Daraus ist aber kein Rechtsmissbrauch abzuleiten, zumal – wie nachfolgend auszuführen ist – die Klägerin ihre Pflichten ganz erheblich verletzt hat. Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 612a BGB unwirksam. Die Bestimmung gilt ausschließlich für Arbeitsverhältnisse. Ein solches liegt hier nicht vor, auch wenn das Vertragsverhältnis auch dienstvertragliche Elemente aufweisen mag. 2.Die Kündigungen der Beklagten aus wichtigem Grund waren berechtigt. Die Klägerin hat angekündigt ihre vertraglichen Pflichten nicht zu erfüllen. Denn sie hat geltend gemacht, die angebotenen Produktivstunden nicht zu erbringen und hierzu auch nicht verpflichtet zu sein. a)Die Klägerin war verpflichtet, die in „den Kalkulationsunterlagen angebotenen Leistungskennzahlen (Reinigungsleistung in qm/h)“ zu erbringen. So haben es die Parteien in § 1 (1) unter der Überschrift „Hauptleistungen des AN“ unter dem Punkt „Fest beauftragte Leistungen“ geregelt. Dass die Beklagte danach zur Einhaltung der Produktivstunden verpflichtet war, wird noch durch Folgendes unterstrichen. Im Vergabeverfahren ist ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass nicht nur der Preis sondern auch die Reinigungsqualität für die Vergabeentscheidung maßgeblich sein sollte. Deshalb waren von den Bietern nicht nur Preise einzusetzen, sondern auch Angaben zu den Produktivstunden zu machen. Wenn aber die Vergabeentscheidung mit den Produktivstunden verknüpft wird, dann muss der Bieter zwingend davon ausgehen, dass er die angebotene Leistung auch erbringen muss. Die Ansicht der Klägerin, sie könne mit einem Angebot auf der Grundlage von 67.000 Produktivstunden den Zuschlag erhalten, um dann nur 39.000 Produktivstunden leisten zu müssen, überzeugt nicht. Denn gerade bei Reinigungsleistungen spielt die Zeit eine erhebliche Rolle; es handelt sich um eine einfache Tätigkeit und die Reinigung ist erfahrungsgemäß umso gründlicher, je länger Reinigungstätigkeiten ausgeübt werden. Diesen Zusammenhang blendet die Klägerin vollständig aus, wenn sie darauf abstellt, von ihr sei allein der Erfolg geschuldet. Schließlich folgt aus der Regelung zu den Reinigungsbüchern und der Malusregelung in der Vergütungsabrede, dass die Klägerin dazu verpflichtet war, die Produktivstunden tatsächlich zu leisten. Der Regelung kann nicht entnommen werden, dass die Klägerin keine Pflicht treffen sollte, die Produktivstunden zu leisten und stattdessen nur die Höhe der Vergütung von der Anzahl der Produktivstunden abhängig sein sollte. Denn in der Regelung ist von der Minderung die Rede, einem Mängelrecht des Auftraggebers. Zudem haben die Parteien in § 1 des Servicevertrages ausdrücklich die Pflicht zur Leistung der Produktivstunden vereinbart. b)Nicht zu folgen ist der Ansicht der Klägerin, dass sie wegen der Ausführungen unter Ziffer 1 des Schreibens vom 18.04.2019 davon habe ausgehen dürfen, dass die Produktivstunden nicht geschuldet gewesen seien. Bereits im Ausgangspunkt ist der Ansicht der Klägerin nicht zu folgen. Der Vertragsinhalt ergibt sich aus den Ausschreibungsunterlagen und den darin enthaltenen Vertragsbestimmungen. Wie diese Vertragsbestimmungen auszulegen sind, ist im Falle des Streits der Parteien von den Zivilgerichten zu entscheiden. Die Vergabekammer entscheidet gemäß § 160 GWB über das Vergabeverfahren. Die Vergabestelle ist in dieses Verfahren eingebunden, als die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags gemäß § 160 GWB davon abhängt, dass der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß bei der Vergabestelle rügt (§ 160 Abs. 3 GWB). Die Vergabestelle kann der Rüge abhelfen. Hilft sie der Rüge nicht ab, ist das Nachprüfungsverfahren durchzuführen. Das Schreiben der Vergabestelle vom 18.04.2019 betrifft danach das Nachprüfungsverfahren, nicht die Auslegung oder Ergänzung der Ausschreibungsunterlagen. Hinzu kommt, dass bei den Ausführungen unter Ziffer 1 im Schreiben vom 18.04.2019 die Vergabestelle die Bieter nicht gebeten hat, diese zu berücksichtigen, wie es bei den Ausführungen unter Ziffer 2 geschehen ist. Eine Abänderung oder Ergänzung der Ausschreibung war daher nicht beabsichtigt. Schließlich ergibt sich aus den Ausführungen der Vergabestelle auch nicht, dass die Produktivstunden nicht hätten geschuldet sein sollen. Allein weil die Vergabestelle in einer Hilfserwägung („Darüber hinaus“) die Leistung der Produktivstunden nicht als Hauptleistungspflicht eingeordnet hat, konnte die Klägerin nicht davon ausgehen, dass insoweit überhaupt keine Leistungspflicht bestehen sollte. Vielmehr ist die Vergabestelle von einer Verpflichtung zur Leistung der Produktivstunden ausgegangen. c)Die Ansicht der Klägerin, eine neben den Werkerfolg (die Reinigung der Räume) tretende Pflicht, die Produktivstunden zu leisten, sei vergaberechtlich unzulässig, weil Dienst- und Werkvertrag vermischt würden, kann dahinstehen. Die Regelungen des Vergaberechts haben keine unmittelbare Bedeutung für den Vertragsinhalt, da sie lediglich die Durchführung des Vergabeverfahrens betreffen. Nur mittelbar kommt ihnen für die Vertragsauslegung Bedeutung zu, weil der Auftragnehmer im Zweifel davon ausgehen darf, dass der Auftraggeber seine Ausschreibung nicht entgegen den Vorgaben des Vergaberechts gestaltet (BGH, Urt. v. 22.12.2011 – VII ZR 67/11, BGHZ 192, 172-181). Das bedeutet aber nicht, dass Verträge zwingend nach Vergaberecht auszulegen sind. Schreibt der Auftraggeber (eindeutig) nicht vergaberechtskonform aus, indem er zum Beispiel durch die Vertragsgestaltung dem Auftragnehmer unkalkulierbare Risiken auferlegt, so bleibt es nach Vertragsschluss bei dem objektiven Inhalt des Vertrages. Im Falle des Zuschlags ist der Auftragnehmer also an die für ihn nachteilige Vertragsgestaltung gebunden (BGH, Urt. v. 21.11.1991 - VII ZR 203/90, NJW 1992, 827; BGH, Urt. v. 27.06.1996 - VII ZR 59/95, NJW 1997, 61). Ein Auftragnehmer ist auch nicht gehindert, das Risiko zu übernehmen, das sich durch ein Angebot auf eine unklare oder unvollständige Leistungsbeschreibung ergibt. Stellt sich nach der gebotenen Vertragsauslegung heraus, dass er nach dem Vertrag eine Leistung schuldet, die er infolge der Unklarheit oder Unvollständigkeit der Leistungsbeschreibung nicht einkalkuliert hat, kann er von den Gerichten keine Korrektur seiner für ihn nachteiligen Vertragsentscheidung verlangen (BGH, Urt. v. 13.03.2008 – VII ZR 194/06, BGHZ 176, 23). d)Auch zivilrechtliche Bedenken gegen die Verpflichtung der Klägerin bestehen nicht. Insbesondere ist die Pflicht der Klägerin, die Produktivstunden zu leisten und den geschuldeten Reinigungserfolg herbeizuführen, nicht gemäß § 307 BGB unwirksam. Die Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB ist ausgeschlossen, weil die Hauptleistungspflicht der Klägerin betroffen ist. Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB gelten die §§ 307 Abs. 1, 308 und 309 BGB nur für Bestimmungen in AGB, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder ergänzende Regelungen vereinbart werden. Die Bestimmung setzt Art. 4 Abs. 2 der RL 93/13/EWG um, wonach die Beurteilung der Missbräuchlichkeit von Klauseln weder den Hauptgegenstand des Vertrages noch die Angemessenheit zwischen dem Preis bzw. dem Entgelt und den Dienstleistungen bzw. den Gütern, die die Gegenleistung darstellen, betrifft. Der AGB-Kontrolle (mit Ausnahme der Transparenzkontrolle) entzogen sind somit die Hauptleistungspflichten, die unmittelbar Gegenstand der Vereinbarung der Parteien sind. Hierzu gehört die Pflicht zur Leistung der Produktivstunden. Die Ansicht der Vergabestelle, die Pflicht zur Leistung der Produktivstunden sei keine Hauptleistungspflicht, ist nicht zutreffend. Das Gegenteil ergibt sich aus § 1 des Servicevertrages, wo die entsprechende Pflicht unter „Hauptleistungen des AN“ geregelt ist. Doch auch wenn man die Regelung zur Leistungspflicht der Klägerin der Inhaltskontrolle unterworfen wollte, bestünden keine Bedenken gegen ihre Wirksamkeit. Das Schuldrecht kennt keinen Typenzwang. Eine Vermischung von werk- und dienstvertraglichen Elementen in einem Vertrag ist daher möglich und nicht zu beanstanden (OLG Hamm, Urt. v. 28.11.2017 – 24 U 120/16, juris). Mit dieser Würdigung weicht der Senat nicht von den Entscheidungen des LG Bonn (Urt. v. 28.11.2011 – 1 O 154/11, juris und OLG Köln (Urt. v. 12.04.2012 – I-19 U 215/11, juris) ab. Diese Entscheidungen betreffen die Frage, ob eine Klausel zur Minderung der Vergütung der Inhaltskontrolle standhält. Darum geht es im vorliegenden Zusammenhang nicht, sondern um die Leistungspflicht selbst. Bezogen auf die Leistungspflicht findet sich in der Entscheidung des OLG Köln zudem folgende Feststellung (juris-Rn. 7): „Neben dem werkvertraglich geschuldeten Reinigungserfolg besteht damit nicht eine weitere Hauptvertragspflicht, die in den Preisblättern zum Angebotsvordruck angegebenen Monatsarbeitsstunden zu erbringen. An keiner Stelle des Vertrages findet sich der Hinweis, dass die Leistung der Klägerin allein durch eine Reinigung im vorgegebenen zeitlichen Umfang (Anzahl der Reinigungsstunden, nicht Reinigungshäufigkeit) erfüllt sein soll.“ In diesem Punkt weicht der vorliegende Fall entscheidend ab, weil in § 1 des Servicevertrages eine Pflicht zur Leistung der Produktivstunden ausdrücklich vorgesehen ist. Auch die Entscheidung des OLG Köln vom 24.11.2016 (7 U 77/16, juris) ist für die vorliegende Fallgestaltung ohne Belang; dort ist ebenso zu einer Klausel über die Minderung entschieden worden, wie sie hier nicht streitgegenständlich ist. IV. Dahinstehen kann, ob sich die Klägerin schon deshalb nicht auf die (vermeintliche) Unwirksamkeit der Regelungen zur Kündigung in der Probezeit und zur Erbringung der Produktivstunden berufen darf, weil sie diese Regelungen nicht gerügt hat (vgl. OLG Celle, Urt. v. 18.01.2018 - 11 U 121/17, NZBau 2018, 314). V. Auch die übrigen Voraussetzungen für eine Entscheidung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO sind gegeben.