Verg 7/21

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 10. Februar 2021 (VK 1 – 66/20) wird mit der Maßgabe bezüglich der Ziffer 2 des Beschlusstenors zurückgewiesen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin ab dem 21. August 2020 notwendig war. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens; die Beigeladenen tragen ihre Kosten jeweils selbst. 3. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird festgesetzt auf € …. Gründe I. Die Antragstellerin wendet sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen die von der Vergabekammer ausgesprochene Feststellung, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin notwendig war und sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin zu tragen hat. Die Antragsgegnerin schrieb mit EU-weiter Bekanntmachung vom 4. Mai 2020 Bauleistungen an zwei Eisenbahnüberführungen in Idstein und Wörsdorf aus. Der Auftrag war in zwei Lose aufgeteilt. Eine Gesamtvergabe war nicht vorbehalten. Zuschlagskriterien waren der Preis mit einer Gewichtung von 85 % und das qualitative Merkmal der „Terminplanung“ mit einer Gewichtung von 15 %. Nebenangebote waren unter im Einzelnen in den Vergabeunterlagen genannten Voraussetzungen zugelassen. Den Ausschreibungsunterlagen war in Anlage 2 zum Anschreiben an die Bewerber eine „Präzisierung Wertungsmatrix“ beigefügt, in der das Berechnungsmodell für die Ermittlung der Wertungspunkte sowohl für eine losweise Vergabe als auch für eine Gesamtvergabe beispielhaft erläutert war. Die Antragstellerin reichte für beide Lose jeweils ein Angebot ein. Ihr wurde mit Vorabinformationsschreiben vom 27. Juli 2020 mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf die technischen Nebenangebote der Beigeladenen zu 1) (Los 1) bzw. der Beigeladenen zu 2) (Los 2) zu erteilen. Die Antragstellerin rügte am 5. August 2020 die Wertungsmatrix als vergaberechtswidrig. Nach dem für die Gesamtlosvergabe in „Anlage 2: Präzisierung der Wertungsmatrix“ vorgesehenen Bewertungssystem hänge das Schicksal des Wertungserfolgs in der Kategorie „Terminplanung“ des für Los 1 eingereichten Angebots von dem Wertungserfolg des für Los 2 eingereichten Angebots ab. Dieser Rüge half die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 10. August 2020 (Anlage L. 3) mit der Begründung nicht ab, dass das in „Anlage 2 Präzisierung der Wertungsmatrix“ dargestellte Berechnungsmodell für eine Gesamtvergabe, bei der es sich um eine Standardunterlage handele, in der vorliegenden Ausschreibung irrelevant sei, weil eine losweise Vergabe und keine Gesamtvergabe erfolge. Zudem habe die Antragstellerin ihre Rügeobliegenheit verletzt. Daraufhin hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer gestellt und ihr Rügevorbringen im Wesentlichen wiederholt. Nachdem ihr von der Vergabekammer Akteneinsicht gewährt worden war, hat sie mit Schriftsatz vom 21. August 2020, der den anderen Verfahrensbeteiligten am selben Tag zugegangen ist, weitere Vergaberechtsverstöße gerügt: Den Vergabeunterlagen seien keine Wertungskriterien zu entnehmen, die es den Bietern ermöglichten, den Wert von Nebenangeboten im Verhältnis zu den abgegebenen Hauptangeboten zu beurteilen. Die Zulassung von Nebenangeboten verstoße gegen den Wettbewerbsgrundsatz und gegen § 127 Abs. 1 S. 1 GWB. Hieran ändere auch § 33 Abs. 3 S. 2 SektVO nichts, weil diese Vorschrift in einem Spannungsverhältnis mit höherrangigem Recht, insbesondere mit § 127 Abs. 1 S. 1 und 3 GWB stehe. Es sei zur Behebung dieses Vergaberechtsfehlers notwendig, die abgegebenen Nebenangebote von der Wertung auszuschließen. Nachdem die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag nach der mündlichen Verhandlung vom 31. August 2020 zurückgenommen hat, hat die Vergabekammer mit Beschluss vom 10. Februar 2021 (VK 1 – 66/20) der Antragstellerin unter anderem die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin auferlegt und die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig erklärt. Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer fristgerecht eingelegten und begründeten sofortigen Beschwerde. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin, einem großen und erfahrenen öffentlichen Auftraggeber mit über 46.000 Mitarbeitern, mit eigener Rechtsabteilung und mit Vergaben vertrautem Personal, sei nicht notwendig. Die Antragsgegnerin sei in der Lage gewesen, die sich aus der Wertungsmatrix ergebenden Fragen selbstständig zu beantworten, wie sie dies in ihrem Nichtabhilfeschreiben auch getan habe. Die Antragstellerin beantragt, den Beschluss der Vergabekammer vom 10. Februar 2021 (VK 1 – 66/20) dahin abzuändern, dass die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin nicht notwendig war und die Antragsgegnerin ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt. Die Antragsgegnerin beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer. Die Beigeladenen haben sich nach Anhörung durch den Senat am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt. II. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, jedoch im Wesentlichen unbegründet. Über sie kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, weil sie sich gegen eine Nebenentscheidung der Vergabekammer richtet (ständige Senatsrechtsprechung, vgl. nur Senatsbeschluss vom 10. Juli 2013, VII-Verg 40/12 – juris, Rn. 4). 1. Die sofortige Beschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Kostenentscheidungen der Vergabekammern sind nach § 171 Abs. 1 S. 1 GWB anfechtbar (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2011, X ZB 5/10 – juris Rn. 9; Senatsbeschluss vom 13. September 2018, VII-Verg 35/17). Dies gilt auch, wenn – wie hier – nur ein Teil der Kostenentscheidung der Vergabekammer isoliert angegriffen wird (Senatsbeschluss vom 3. August 2020, VII-Verg 11/20). 2. Das Rechtsmittel ist jedoch nur zu einem ganz geringen Teil begründet. Die Vergabekammer hat zu Recht der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin auferlegt und die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin für notwendig erklärt. Die Notwendigkeit bestand jedoch erst, nachdem die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 21. August 2020 weitere komplexe Fragestellungen in das Nachprüfungsverfahren eingeführt hat. a. Ob Kosten eines Rechtsanwalts als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendige Kosten erstattungsfähig sind, ist nach § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 VwVfG zu entscheiden. Danach sind Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war. Über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters durch den öffentlichen Auftraggeber kann nicht schematisch, sondern stets nur auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalles entschieden werden (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06; Senatsbeschluss vom 31. Januar 2019, VII-Verg 9/18; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 30. März 2010, 11 Verg 3/10). Im Rahmen der Abwägung ist insbesondere in Betracht zu ziehen, ob sich das Nachprüfungsverfahren hauptsächlich auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazu gehörenden Vergaberegeln konzentriert. Ist das der Fall, besteht im Allgemeinen für einen öffentlichen Auftraggeber keine Notwendigkeit, einen Rechtsanwalt einzuschalten. In seinem originären Aufgabenkreis muss er sich selbst die notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse verschaffen und bedarf daher auch im Nachprüfungsverfahren nicht notwendig eines anwaltlichen Bevollmächtigten. Umgekehrt kann die Beteiligung eines Rechtsanwalts notwendig sein, wenn sich im Nachprüfungsverfahren darüber hinaus nicht einfach gelagerte Rechtsfragen, insbesondere verfahrensrechtlicher oder solcher Art stellen, die auf einer höheren Rechtsebene als jener der Vergabeordnungen zu entscheiden sind, wie beispielsweise Fragen betreffend Wertungssystem des Auftraggebers oder mehrschichtige Eignungsfragen (Senatsbeschluss vom 10. Juli 2013, VII-Verg 40/12 – juris, Rn. 5 und 7). Hinsichtlich des Zeitpunkts für die Beurteilung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts ist auf die die Aufwendungen verursachende Handlung abzustellen ( BVerwG, Beschluss vom 3. Juli 2000, 11 KSt 2/99 – juris, Rn. 3; Senatsbeschlüsse vom 3. August 2020, VII-Verg 11/20, und vom 31. Januar 2019, VII-Verg 9/18). Erweist sich jedoch die Hinzuziehung anwaltlicher Verfahrensbevollmächtigter aufgrund nachträglicher, sich aus dem gegnerischen Vorbringen ergebender Erschwernisse erst zu einem späteren Zeitpunkt als notwendig, kann die Hinzuziehung ab diesem Zeitpunkt für notwendig erklärt werden, und zwar unabhängig davon, ob die anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten bereits beauftragt waren (Senatsbeschluss vom 17. Juni 2020, VII-Verg 39/19). b. Nach diesen Maßstäben war die Antragsgegnerin im Zeitpunkt der Zustellung des Nachprüfungsantrags, als sie über die Frage der Bevollmächtigung ihres Rechtsanwalts mit der Vertretung im Vergabenachprüfungsverfahren entscheiden musste, aufgrund der ihr bekannten und erkennbaren Tatsachen und ihrer umfangreichen Erfahrung mit EU-weiten Ausschreibungen vergleichbarer Aufträge zunächst ohne Weiteres in der Lage, die für eine sinnvolle Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene vor der Vergabekammer vorzubringen. Die Antragstellerin hat mit ihrem Nachprüfungsantrag ausschließlich auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen zum Gegenstand der vergaberechtlichen Nachprüfung gemacht, indem sie die Wertungsmatrix zur Ermittlung der Wertungspunkte im qualitativen Zuschlagskriterium als fehlerhaft beanstandet und damit Fragestellungen berührt hat, die zur originären Kompetenz einer Vergabestelle zählen. Es war der Antragsgegnerin – wie ihr Nichtabhilfeschreiben vom 10. August 2020 belegt – ohne anwaltliche Hilfe ohne Weiteres möglich, die Antragstellerin darüber aufzuklären, dass die von ihr gerügten, ausschließlich für eine Gesamtvergabe geltenden Bestandteile der Vergabeunterlagen in „Anlage 2: Präzisierung der Wertungsmatrix“ auf die ausgeschriebene losweise Vergabe keine Anwendung finden und aus diesem Grund die Antragstellerin nicht in ihren Bieterrechten verletzen können. Aus dem Grundsatz der Waffengleichheit ergibt sich nichts Abweichendes, weil sich allein aus der anwaltlichen Vertretung der Antragstellerin für die Antragsgegnerin mangels Komplexität und Schwierigkeit des Verfahrens keine Nachteile ergeben haben, die die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für sich genommen rechtfertigten. c. Der Vortrag der Antragstellerin hat jedoch im weiteren Verlauf des Vergabenachprüfungsverfahrens Anlass für die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten geboten. Die mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 21. August 2020 vorgebrachten weiteren vergaberechtlichen Beanstandungen überstiegen den originären Aufgabenkreis einer Vergabestelle. Die Antragstellerin stellte die Zulässigkeit des Preises als einziges Zuschlagskriterium bei der Zulassung von Nebenangeboten in Abrede, weil dies im Widerspruch zum Wettbewerbsgrundsatz und zur Regelung des § 127 Abs. 1 S. 1 GWB stehe. Zudem zog sie unter Bezugnahme auf mehrere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs die Vereinbarkeit von § 33 Abs. 3 S. 2 SektVO mit höherrangigem Recht in Zweifel, führte umfangreich zum Spannungsverhältnis dieser Vorschrift mit § 127 Abs. 1 S. 1 und 3 GWB aus und griff die Maßgeblichkeit und Zulässigkeit der von der Antragsgegnerin entwickelten Mindestanforderungen als vergaberechtswidrig an. Diese zusätzlichen Beanstandungen haben komplexe Rechtsfragen aufgeworfen, deren Bewältigung rechtliche Fähigkeiten und eine Auseinandersetzung mit der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraussetzen, die auch von einer Vergabestelle mit eigener Rechtsabteilung und mit der Vergabe von Aufträgen vergleichbarer Art vertrauten Mitarbeitern nicht abverlangt werden kann. Die rechtlichen Fragstellungen sind auf einer höheren Ebene als jener der Sektorenverordnung angesiedelt und betreffen nicht den Bereich rein auftragsbezogener Rechtsfragen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 GWB. Die Antragstellerin trägt aus Gründen der Billigkeit die Kosten des Beschwerdeverfahrens, weil ihr Rechtsmittel nur zu einem ganz geringen Teil Erfolg und dieser Teilerfolg keinen Einfluss auf die Höhe der von ihr der Antragsgegnerin zu erstattenden Rechtsanwaltsgebühren hat. Die von den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin beanspruchten Gebühren wären auch bei einer Beauftragung nach dem 21. August 2020 in voller Höhe entstanden. Aus Gründen der Billigkeit tragen die Beigeladenen, die sich nicht am Beschwerdeverfahren beteiligt haben, ihre etwaigen Kosten jeweils selbst. Die Entscheidung über die Festsetzung des Werts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 3 ZPO und bemisst sich nach dem Betrag, den die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin der Antragstellerin ausweislich des Schreibens vom 18. Februar 2021 (Anlage L. 4) in Rechnung stellen (vgl. auch Senatsbeschluss vom 31. Januar 2019, VII-Verg 9/18; OLG Koblenz, Beschluss vom 16. Januar 2017, Verg 5/16 – juris, Rn. 26). Dr. Maimann Dr. Anger Dr. Scholz