Verg 33/20

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich derjenigen der Verfahren nach § 173 Abs. 1 Satz 3 und nach § 176 GWB sowie die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die der Antragsgegnerin und der Beigeladenen in diesem Verfahren zur Rechtsverteidigung entstandenen notwendigen Aufwendungen hat die Antragstellerin zu tragen. Die Hinzuziehung von anwaltlichen Bevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer war für die Beigeladene notwendig. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf … € festgesetzt. G r ü n d e I. Die Antragsgegnerin machte mit Bekanntmachung vom 8. November 2019 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union die Vergabe des in zwei Lose aufgeteilten Auftrags „Umweltbundesamt – Herrichtung 2. Dienstsitz, Schadstoffsanierung und nicht konstruktiver Rückbau“ im offenen Verfahren europaweit bekannt. Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben jeweils fristgerecht ein Angebot für das ausgeschriebene Los 1 ab, die Antragstellerin darüber hinaus auch für das Los 2. Mit Vorabinformationsschreiben vom 2. Juni 2020 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie hinsichtlich des Loses 1 eine Zuschlagserteilung an die Beigeladene beabsichtige. Sie begründete ihre Entscheidung damit, dass Zweifel an der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin bestünden, weil sie den geforderten durchschnittlichen jährlichen Mindestumsatz von 8 Millionen Euro – was unstreitig war – für eine Bewerbung auf beide Lose nicht nachgewiesen habe. Die Antragstellerin rügte diese Entscheidung gegenüber der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 5. Juni 2020 (Bl. 57-58 der Verfahrensakte der Vergabekammer). Die von der Antragsgegnerin genannte Anforderung sei der Auftragsbekanntmachung und den Vergabeunterlagen nicht zu entnehmen. Da sie nach Bezuschlagung des Loses 2 an die T. nur noch Chancen auf einen Zuschlag beim Los 1 habe, müsse sie nur einen durchschnittlichen jährlichen Mindestumsatz von 4 Millionen Euro nachweisen. Die Forderung eines Mindestumsatzes von 8 Millionen Euro sei gesetzlich nicht zulässig. Nach Zurückweisung der Rügen mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 8. Juni 2020 hat die Antragstellerin am 11. Juni 2020 einen Nachprüfungsantrag bei der 2. Vergabekammer des Bundes gestellt, mit dem sie ihr Rügevorbringen wiederholt und vertieft hat. Nach Akteneinsicht in Teile der Vergabeakte hat sie ferner geltend gemacht, die Beigeladene sei mangels Eignung auszuschließen, weil sich aus der Einsicht in die teilweise geschwärzten Akten ergeben habe, dass die Beigeladene in unzulässiger Weise nachträglich eine fehlerhafte Unterlage korrigiert habe. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 9. Juli 2020 zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, dass sich aus der Auftragsbekanntmachung unzweideutig ergebe, dass bei einem Angebot auf beide Lose der doppelte Mindestumsatz nachzuweisen sei. Das gelte auch dann, wenn nach der Wirtschaftlichkeitsprüfung der Zuschlag letztlich nur auf ein Angebot in Betracht komme. Der umgekehrte Fall, dass sich ein Bieter mit einem geringeren als dem doppelten Mindestumsatz – so wie die Beigeladene – mit Angeboten auf beide Lose am Vergabeverfahren beteilige, sei nach der Ausschreibungskonzeption nicht vorgesehen. Für den Fall, dass beide Angebote eines solchen Bieters nach der Wirtschaftlichkeitsprüfung bezuschlagt werden könnten, enthielten die Vergabeunterlagen keine Auswahlkriterien für die Entscheidung zwischen den Angeboten. Die Eignung der Beigeladenen sei entgegen der Ansicht der Antragstellerin zu bejahen, weil es an einem Sachverhalt fehle, der sich als unzulässige Nachforderung oder unzulässige Korrektur eines eingereichten Nachweises darstelle. Gegen den ihr am 9. Juli 2020 zugestellten Beschluss der Vergabekammer hat die Antragstellerin am 20. Juli 2020 sofortige Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf erhoben. Der Senat hat die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin bis zur abschließenden Entscheidung über ihren Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB mit Beschluss vom 5. August 2020 zunächst einstweilen verlängert und sodann, nachdem die Antragsgegnerin unter dem 14. September 2020 einen Antrag nach § 176 GWB gestellt hatte, mit Beschluss vom 19. Oktober 2020 abgelehnt. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf diesen Beschluss Bezug genommen, mit dem der Antrag der Antragsgegnerin nach § 176 GWB wegen entfallenen Rechtsschutzbedürfnisses zugleich als unzulässig verworfen worden ist. Die Antragsgegnerin hat nach Entfallen der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde am 20. November 2020 der Beigeladenen den Zuschlag erteilt. Mit einem Schriftsatz vom 4. Januar 2021 hat die Antragstellerin daraufhin die Rücknahme ihres Nachprüfungsantrags erklärt. II. Nachdem die Antragstellerin nach Erteilung des Zuschlags an die Beigeladene mit Schriftsatz vom 4. Januar 2021 die Rücknahme ihres Nachprüfungsantrags erklärt hat, ist gemäß § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 78 GWB, 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO über die Kosten des Beschwerdeverfahrens und gemäß § 182 GWB über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die dort zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten zu befinden. 1. Die von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 4. Januar 2021 erklärte Rücknahme des am 11. Juni 2020 gestellten Nachprüfungsantrags ist gemäß §§ 133, 157 BGB als Erledigungserklärung auszulegen, der sich die Antragsgegnerin und die Beigeladene jeweils konkludent angeschlossen haben. Für ein anderes Verständnis ist kein Raum. Der Antragstellerin ist eine Rücknahme ihres Nachprüfungsantrags seit dem 20. November 2020 nicht mehr möglich. Mit dem von der Antragsgegnerin an diesem Tag wirksam erteilten Zuschlag hat sich das Vergabenachprüfungsverfahren, ohne dass es insoweit einer Prozesserklärung der Verfahrensbeteiligten bedurfte (vgl. Senatsbeschlüsse vom 6. Oktober 2020 – VII-Verg 9/20, vom 24. September 2014 – VII-Verg 19/14, zitiert nach juris, Tz. 12, und vom 29. Januar 2014 – VII-Verg 28/13, zitiert nach juris, Tz. 24; siehe auch Steck, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 168 GWB Rn. 30), erledigt. Bereits mit Erledigungseintritt ist die Vergabekammerentscheidung, soweit sie nicht schon bestandskräftig war, wirkungslos geworden (vgl. Senatsbeschluss vom 16. Oktober 2017 – VII-Verg 20/17). Einen ihr danach allein noch möglichen Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 178 Satz 3 und 4 i.V.m. § 168 Abs. 2 GWB hat die Antragstellerin nicht gestellt. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen einschließen, sind gemäß § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 78 GWB, 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO von der Antragstellerin zu tragen. Die nach dem Gesichtspunkt der Billigkeit zu treffende Kostenentscheidung hat sich an dem voraussichtlichen Verfahrensausgang zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses zu orientieren. Danach wäre die sofortige Beschwerde der Antragstellerin aus den im Senatsbeschluss vom 19. Oktober 2020 dargelegten Gründen voraussichtlich erfolglos geblieben. Die Erstattungspflicht der Antragstellerin umfasst außer den Kosten für die Hauptsache und das Verfahren nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB auch die Kosten, die durch das Verfahren nach § 176 GWB entstanden sind. Dieses Verfahren war nicht etwa unstatthaft, wie die Antragstellerin meint. Weil der Senat die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin mit Beschluss vom 5. August 2020 zunächst nur einstweilen verlängert hat, blieb noch Raum für einen Antrag der Antragsgegnerin nach § 176 GWB (siehe Hänisch, in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, § 176 Rn. 7 m.w.N.). Dem Antrag nach § 176 GWB fehlte mangels abschließender Entscheidung des Senats über den Antrag der Antragstellerin nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Der Antrag der Antragsgegnerin hätte, wäre er nicht mit dem späteren ablehnenden Senatsbeschluss über den Antrag der Antragstellerin nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB prozessual überholt gewesen, voraussichtlich auch Erfolg gehabt. Insoweit kann auf die Ausführungen des Senats im Beschluss vom 19. Oktober 2020 zur Unbegründetheit der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin verwiesen werden. 3. Über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die dort zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten ist gemäß § 182 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB ebenfalls nach billigem Ermessen zu befinden. Anders als das zuvor geltende Recht ermöglicht § 182 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB i.d.F. des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes vom 17. Februar 2016 eine die Kostentragung betreffende Entscheidung nach billigem Ermessen auch im Umfang der den Verfahrensbeteiligten entstandenen notwendigen Aufwendungen. Im Rahmen von § 182 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB gilt derselbe Prüfungsmaßstab wie im Rahmen des § 78 GWB. Danach sind die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen im Hinblick auf die Ausführungen des Senats im Beschluss vom 19. Oktober 2020 zur Zulässigkeit und Begründetheit des Nachprüfungsantrags von der Antragstellerin zu tragen. 4. Gemäß § 182 Abs. 4 Satz 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 Satz 2 VwVfG war festzustellen, dass die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten im Verfahren vor der Vergabekammer für die Beigeladene notwendig war. Über die Notwendigkeit eines Verfahrensbeteiligten, einen Rechtsanwalt zuzuziehen, ist nicht schematisch, sondern auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalls zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 26. September 2006 – X ZB 14/06, zitiert nach juris, Tz. 61). Dabei ist – regelmäßig für den Zeitpunkt der Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 21. August 2018 – 2 A 6.15, zitiert nach juris, Tz. 5, und vom 18. November 2016 – 1 WB 32.16, zitiert nach juris, Tz. 29; OLG Koblenz, Beschluss vom 21. September 2000 – 1 Verg 2/99, zitiert nach juris, Tz. 17) – danach zu fragen, ob der Beteiligte nach den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen (BGH, Beschluss vom 26. September 2006 – X ZB 14/06, zitiert nach juris, Tz. 61). Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein. Dazu können die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten gehören, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade oder auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen muss (BGH, Beschluss vom 26. September 2006 – X ZB 14/06, zitiert nach juris, Tz. 61). Anerkannt ist darüber hinaus, dass der Gesichtspunkt der so genannten prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung einfließen kann (Senatsbeschluss vom 16. März 2020 – VII-Verg 38/18). Nach diesen Maßgaben war die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladene notwendig, weil das Verfahren in tatsächlicher Hinsicht bereits ausreichend komplex und auch in rechtlicher Hinsicht anspruchsvoll genug war. III. Die Entscheidung über den Streitwert des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Dr. Maimann Dr. Anger Dr. Scholz