Verg 16/20

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Rheinland vom 25. März 2020 (VK 61/19-L) wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin. 3. Der Antragstellerin und der Antragsgegnerin wird aufgegeben, zum Wert des Beschwerdeverfahrens binnen zwei Wochen vorzutragen. Gründe I. Die Antragsgegnerin schrieb mit EU-weiter Bekanntmachung vom 28. Mai 2019 (Supplement zum Amtsblatt der EU, Bekanntmachungsnummer: …) einen Rahmenvertrag über die Abholung, Beförderung, Frankierung und Zustellung von Postsendungen im und außerhalb des Gebietes der Bundesrepublik Deutschland im offenen Verfahren aus. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist Los 1, das den allgemeinen Postverkehr, das heißt „Briefe, Postkarten und Informationssendungen gleichen Inhalts, Postwurf-, Waren- und Büchersendungen, Zusatzleistungen und Nachnahmen“ betrifft (Ziff. 2 der Leistungsbeschreibung, Anlage BF 2). Der Vertrag sollte am 1. November 2019 beginnen und für die Dauer von zwei Jahren geschlossen werden mit der Möglichkeit der zweimaligen Verlängerung um jeweils ein Jahr (§ 3 Rahmenvertrag, Anlage BF 2). Zuschlagskriterien sind der Preis mit einer Gewichtung von 30 % und die Qualität mit drei Unterkriterien (Gewichtung insgesamt 70 %). Auf die Bieteranfrage 19 mit dem Wortlaut „Wir gehen davon aus, dass die Produktspezifikationen der Informationssendungen gleichen Inhalts den Spezifikationen des Produkts Dialogpost der E. entsprechen. Ist die Annahme korrekt? antwortete die Antragsgegnerin am 25. April 2019: „Die Dialogpost wäre ein Produkt, welches den Produktspezifikationen der Informationssendungen gleichen Inhalts entsprechen würde.“ Vor Ablauf der Angebotsabgabefrist am 31. Juli 2019 gaben die Beigeladene, eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der E., und die Q. als einzige Bieterunternehmen jeweils ein Angebot ab. Im Oktober 2019 teilte die E. mit, ab dem 1. Januar 2020 nur noch Sendungen mit werblichem Inhalt als preisreduzierte Dialogpost zu befördern. Zudem erhöhte die E. zum 1. Januar 2020 ihre Entgelte für Dialogpost und für Teilleistungen, auf die wegen der marktbeherrschenden Stellung der E. andere Postdienstleister (zwangsläufig) zurückgreifen. Wegen der Einzelheiten der Tarife wird auf Anlagen BF 8 und BF 9 verwiesen. Die Antragstellerin, die am 10. März 2016 in das Handelsregister eingetragen und der mit Bescheid der Bundesnetzagentur vom 8. Oktober 2019 die Erlaubnis zur Beförderung von Briefsendungen erteilt worden war, übernahm mit Wirkung zum 1. November 2019 im Wege der Einzelrechtsnachfolge den Geschäftsbetrieb der Q., einschließlich des Kundenstamms, der sachlichen Betriebsmittel und bestehender Arbeitsverhältnisse. Nachdem die Antragsgegnerin ursprünglich beabsichtigt hatte, den Zuschlag auf das Angebot der Q. zu erteilen, teilte sie mit Vorabinformationsschreiben vom 13. Dezember 2019 (Anlage BF 13) mit, das Angebot dieser Bieterin gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 2 GWB wegen des am 1. Dezember 2019 begonnenen Liquidationsverfahrens auszuschließen und den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilen zu wollen. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2019 rügte die Antragstellerin, die kein Angebot abgegeben hatte, die vorgesehene Beendigung des Vergabeverfahrens durch Zuschlag und die beabsichtigte Beauftragung der Beigeladenen (Anlage BF 14). Sie machte geltend, dass der im Falle eines Zuschlags zustande kommende Vertrag angesichts wesentlicher Änderungen nicht mehr dem ursprünglich ausgeschriebenen Vertrag entspreche und der Zuschlag einer De-facto-Vergabe gleichkäme. Sowohl der Leistungszeitraum als auch wesentliche Leistungsinhalte hätten sich in wettbewerbsrelevanter Weise verändert. Der in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehene Vertragsbeginn am 1. November 2019 könne angesichts der Verzögerung des Vergabeverfahrens nicht eingehalten werden. Während sich die Antragstellerin auf den in der bekanntgemachten Fassung ausgeschriebenen Vertrag nicht habe bewerben können, sei sie dazu nunmehr bei einem tatsächlichen Vertragsbeginn im Jahr 2020 ohne Weiteres in der Lage. Der zu bezuschlagende Vertrag weiche auch deshalb von dem ausgeschriebenen Vertrag ganz wesentlich ab, weil die Angaben in den Vergabeunterlagen zu den „Informationssendungen gleichen Inhalts“ unzutreffend geworden seien, nachdem die E. Sendungen mit nicht-werblichem Inhalt nicht mehr als Dialogpost befördert. Die Änderung der Teilleistungsentgelte führe zu unvergleichbaren Angeboten und zu Unterkostenangeboten. Durch die rechtswidrig überlange Verfahrensdauer sei die Möglichkeit zur Angebotsabgabe für die Antragstellerin zu lange verschlossen. Schließlich sei das Angebot der Beigeladenen wegen Unauskömmlichkeit und wegen Abweichungen von den Vergabeunterlagen auszuschließen. Die Antragstellerin hat am 20. Dezember 2019 einen Nachprüfungsantrag gestellt und beantragt, der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag bei Los 1 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen und die Antragsgegnerin zu verpflichten, im Fall fortbestehender Beschaffungsabsicht das Verfahren zu Los 1 aufzuheben und die zu beschaffende Leistung neu auszuschreiben. Die Antragsgegnerin und die mit Beschluss der Vergabekammer vom 13. Januar 2020 zum Verfahren hinzugezogene Beigeladene haben jeweils beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 25. März 2020 zurückgewiesen. Der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis, weil sie kein Angebot abgegeben habe und an der Angebotsabgabe auch nicht aufgrund der gerügten Vergaberechtsverstöße gehindert worden sei. Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt und ihr Rügevorbringen wiederholt und vertieft. Die Antragstellerin beantragt, den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag bei Los 1 auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, sie zu verpflichten, im Fall fortbestehender Beschaffungsabsicht das Verfahren zu Los 1 aufzuheben und die zu beschaffende Leistung neu auszuschreiben; hilfsweise, das Verfahren zu Los 1 in den Stand vor Versendung der EU-Bekanntmachung zu versetzen oder andere geeignete Maßnahmen zur Verhinderung einer Verletzung der Rechte der Antragstellerin zu treffen. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen jeweils, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. II. Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet, weil der Nachprüfungsantrag unzulässig ist. Der Antragstellerin fehlt die Antragsbefugnis (§ 160 Abs. 2 GWB), denn sie hat ein Interesse am ausgeschriebenen Auftrag nicht dargelegt. Ein Interesse am Auftrag wird grundsätzlich durch die Abgabe eines Angebots dokumentiert. Das Interesse am Auftrag kann ausnahmsweise auch ohne Angebotsabgabe – trotz Kenntnis des Antragstellers von der Ausschreibung – angenommen werden, wenn der Bieter gerade durch den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß an der Einreichung eines chancenreichen Angebots gehindert war. Es ist weder gerechtfertigt, noch zumutbar, von einem Bieter die Einreichung eines Angebots zu verlangen, dessen Grundlagen der Bieter im Nachprüfungsverfahren als rechtswidrig bekämpft (EuGH, NZBau 2004, 221, Rn. 28; Senatsbeschluss vom 29. Februar 2012, VII-Verg 75/11). Allerdings werden in diesem Fall höhere Anforderungen an die Darlegung des Interesses am Auftrag gestellt. Der Bieter muss einen gewichtigen Vergaberechtsverstoß rügen und schlüssig vortragen, gerade durch den gerügten Vergaberechtsfehler an der Abgabe eines Angebots gehindert worden zu sein (Senatsbeschluss vom 16. Oktober 2019, 66/18 – juris, Rn. 42; OLG München, Vergaberecht 2007, 799; Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 160 Rn. 10). Ein Interesse am Auftrag ist schließlich auch dann ohne die Abgabe eines Angebots zu bejahen, wenn der Auftraggeber einen Auftrag ohne die Durchführung eines geregelten Vergabeverfahrens direkt vergibt oder zu vergeben beabsichtigt (sogenannte De-facto-Vergabe) und der Antragsteller dieses Vorgehen als vergaberechtsfehlerhaft rügt (Senatsbeschluss vom 19. Juli 2006, VII-Verg 26/06 – juris, Rn. 23). Dies vorausgeschickt kann ein für die Antragsbefugnis erforderliches Interesse der Antragstellerin an dem in Los 1 ausgeschriebenen Postverkehr nicht festgestellt werden. Die Antragstellerin war weder aufgrund eines Vergaberechtsverstoßes an der Angebotsabgabe innerhalb der Angebotsabgabefrist gehindert (unten 1), noch liegt ein Fall einer sogenannten De-facto-Vergabe vor (unten 2.). 1. Die Antragstellerin war nicht aufgrund eines Vergaberechtsverstoßes an der Abgabe eines Angebots zu Los 1 gehindert. Die Antragstellerin macht geltend, bei vergaberechtskonformem Verhalten der Antragsgegnerin hätte das Vergabeverfahren aufgrund nachträglich eingetretener wesentlicher Änderungen – späterer Vertragsbeginn, veränderter Leistungsinhalt, höhere Tarife – und mangels wertungsfähiger Angebote aufgehoben werden müssen, so dass sie sich in einem nachfolgenden Vergabeverfahren mit einem Angebot beteiligen könne. Eine nach Auffassung der Antragstellerin vergaberechtsfehlerhaft unterbliebene Aufhebung des Vergabeverfahrens war aber nicht kausal dafür, dass sie innerhalb der Angebotsfrist kein Angebot abgegeben hat. Allein ursächlich dafür war, dass sie im Zeitpunkt der Angebotsabgabefrist weder Inhaberin einer nach § 5 Abs. 1 PostG erforderlichen Lizenz zur Erbringung von Postdienstleistungen war, noch über die zur Auftragsdurchführung erforderlichen Betriebsmittel verfügte, noch sich überhaupt mit der Ausschreibung befasst hat (Ss. v. 17.08.2020, S. 7, Bl. 223 d.GA.). 2. Soweit die Antragstellerin geltend macht, der jetzt zu vergebende Auftrag sei inhaltlich nicht mehr mit dem ursprünglich ausgeschriebenen Auftrag identisch und als „aliud“ mit der Folge anzusehen, dass von einer unzulässigen De-facto-Vergabe auszugehen sei, vermag ihr Vorbringen ein Interesse am Auftrag nicht zu begründen. Soll der Zuschlag ohne vorherige Durchführung eines geregelten Vergabeverfahrens direkt an ein Unternehmen vergeben werden, hat grundsätzlich jedes Unternehmen ein Interesse an dem Auftrag, das sich am Vergabeverfahren hätte beteiligen können. Dazu reicht es in der Regel aus, wenn das Unternehmen zu der in Betracht kommenden Branche gehört und damit generell dafür eingerichtet ist, Aufträge dieser Art auszuführen (Hofmann in Müller-Wrede, GWB Vergaberecht Kommentar, 2016, § 160 Rn. 21; Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, § 160 Rn. 15). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die Antragsgegnerin hat den Abschluss der in Rede stehenden Rahmenvereinbarung im offenen Verfahren EU-weit bekannt gemacht und beabsichtigt, dieses Verfahren durch Zuschlag an die Beigeladene zu beenden. Zu keinem anderen Ergebnis führt das Vorbringen der Antragstellerin, es sei vorliegend deshalb von einer bevorstehenden Direktvergabe an die Beigeladene ohne geregeltes Vergabeverfahren auszugehen, weil sich der Leistungsgegenstand zwischenzeitlich so wesentlich verändert habe, dass die Aufhebung des bisherigen Vergabeverfahrens und eine Neuausschreibung geboten sei. Zwar ist der Antragstellerin zuzugestehen, dass einer vergaberechtsfehlerhaften De-facto-Vergabe der Fall gleichsteht, bei dem nach Durchführung eines geregelten Vergabeverfahrens der Vertrag über eine andere als die ausgeschriebene Leistung abgeschlossen wird (Dreher/Hoffmann in Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2017, § 135 GWB Rn. 30). Hiervon ist jedoch nur dann auszugehen, wenn die Identität des Beschaffungsvorhabens infolge der eingetretenen Änderungen nicht mehr gewahrt ist und infolgedessen von einem anderen Beschaffungsvorhaben auszugehen ist (OLG Rostock, Beschluss vom 25. September 2013, 17 Verg 3/13 – juris, Rn. 141; OLG München Beschluss vom 13. Juni 2013, Verg 1/13 – juris, Rn. 54; Mentzinis in Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Auflage 2019, § 135 Rn. 15). Dies setzt voraus, dass der Leistungsinhalt und/oder Leistungsumfang in erheblichem Maße verändert worden ist. Demzufolge kann auch die zeitliche Verschiebung des Vertragsbeginns die Identität des ursprünglichen Beschaffungsvorhabens verändern, dies grundsätzlich aber nur dann, wenn ein absolutes oder relatives Fixgeschäft vorliegt, für das ein genau bestimmter Leistungszeitpunkt festgelegt ist (OLG Naumburg, Beschluss vom 13. Oktober 2006, 1 Verg 6/06; BayObLG, Beschluss vom 15. Juli 2002, Verg 6/06; Portz in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2017, § 63 Rn. 49 Mehlitz in Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2019, § 63 VgV Rn. 34). Werden in dem Zeitraum zwischen Angebotsabgabe und Zuschlag bei wertender Betrachtung indes nur geringfügige Änderungen einzelner Positionen der auszuführenden Leistung oder in der Beschaffenheit der Leistung vorgenommen, bleibt die Identität des ursprünglichen Beschaffungsvorhabens gewahrt. Vorliegend hat sich der Leistungsgegenstand nicht derart verändert, dass die Identität zwischen den ursprünglich durch Abschluss des Rahmenvertrags zu beschaffenden Postdienstleistungen mit den jetzt zu beschaffenden Postdienstleistungen nicht mehr gewahrt ist. Dies gilt selbst bei Anlegung des im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung gebotenen großzügigen Maßstabs im Sinne eines groben Filters, dem die Aufgabe zukommt, nur von vornherein eindeutige Fälle auszusondern, in denen eine Auftragsvergabe an den Antragsteller aussichtslos ist. Weder jede einzelne Änderung des ursprünglichen Vertragsinhalts für sich betrachtet noch alle Änderungen zusammen in einer Gesamtschau rechtfertigen die Annahme eines anderen, neuen Beschaffungsvorhabens. a. Zwar kann der ursprünglich für den 1. November 2019 vorgesehene Vertragsbeginn infolge der Dauer des Vergabe- und des Vergabenachprüfungsverfahrens nicht eingehalten werden. Die Vertragslaufzeit von zwei Jahren soll hierdurch aber nicht verkürzt werden. Die Antragsgegnerin hat insoweit angekündigt, mit Zuschlagserteilung einen späteren Vertragsbeginn bei gleicher Vertragslaufzeit von zwei Jahren vorzuschlagen (Ss. v. 25. Mai 2020, S. 9, Bl. 186 d.GA.). Durch einen späteren Beginn der zweijährigen Laufzeit des Vertrags verliert die ursprünglich ausgeschriebene Leistung nicht ihren prägenden Charakter. Es handelt sich vorliegend nicht um ein Fixgeschäft, für das die Einhaltung der Fristen vertragswesentlich ist. Es liegt weder ein absolutes Fixgeschäft vor, weil die Nichteinhaltung der geplanten Leistungszeit nicht zur Unmöglichkeit führt, noch liegt ein relatives Fixgeschäft vor, weil mit dem zeitgerechten Vertragsbeginn das Geschäft nicht „stehen und fallen soll“ (Grüneberg in Palandt, BGB, 77. Auflage 2018, § 271 Rn. 17 f.). Gegenstand der Ausschreibung sind nicht Postdienstleistungen, die bis zu einer genau festgelegten Zeit durchgeführt worden sein müssen, sondern die Beförderung eines Sendeaufkommens über einen vertraglich festgelegten Zeitraum. b. Das Beschaffungsvorhaben hat seine Identität nicht dadurch verloren, dass die E. Informationsschreiben mit nicht werblichem Inhalt ab dem 1. Januar 2020 vom Leistungsumfang des von ihr angebotenen Produkts „Dialogpost“ ausgenommen hat. Dies bleibt ohne jeden Einfluss auf die ausgeschriebenen Beförderungsleistungen und insbesondere auf die nachgefragte Beförderung von Informationsschreiben mit nicht werblichem Inhalt. Der ausgeschriebene Auftrag umfasst „Informationssendungen gleichen Inhalts“; die Beförderung von „Dialogpost“ im Sinne der Definition der E. ist nicht Auftragsgegenstand. Die Leistungsbeschreibung nimmt auf das von der E. angebotene Produkt an keiner Stelle Bezug. Nichts anderes ergibt sich aus der Antwort der Antragsgegnerin auf die Bieteranfrage 19 vom 25. April 2019. Dort hat die Antragsgegnerin lediglich ausgeführt, dass die „Dialogpost“ der E.– und zwar mit dem Inhalt wie sie vor der zeitlich späteren Einschränkung definiert worden ist – ein Produkt ist, welches den Produktspezifikationen der Informationssendungen gleichen Inhalts entspreche. Dass Schreiben mit nicht werblichem Inhalt nicht als Informationsschreiben gleichen Inhalts befördert werden dürfen, geht aus dieser Antwort offensichtlich nicht hervor. c. Das Beschaffungsvorhaben hat sich schließlich nicht durch die Anhebung der von der E. geforderten Teilleistungsentgelte und Tarife für Dialogpost mit Wirkung zum 1. Januar 2020 wesentlich geändert. Zwar ist für die hier nachgefragte Leistung der bundesweiten Zustellung jeder Bieter darauf angewiesen, ergänzend die Leistungen der E. in Anspruch zu nehmen. Die für diese Leistungen geforderten, nach Ablauf der Angebotsfrist geringfügig um durchschnittlich ca. 3 % angehobenen Entgelte berühren den Beschaffungsgegenstand jedoch nicht, sondern mindern allenfalls den von den Bietern kalkulierten Gewinn. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 78 S. 1 und 2 GWB. Es entspricht billigem Ermessen, dass die Antragstellerin die durch ihr unbegründetes Rechtsmittel verursachten Kosten zu tragen hat. Ebenfalls aus Gründen der Billigkeit trägt sie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen, die einen eigenen Antrag gestellt und sich sowohl schriftlich als auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat aktiv am Beschwerdeverfahren beteiligt hat. Die Entscheidung über den Wert des Beschwerdeverfahrens bleibt einem gesonderten Beschluss nach Abschluss der Anhörung der Verfahrensbeteiligten vorbehalten.