3 WF 139/19

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Duisburg-Hamborn - 27 F 66/18 – vom 28.06.2019 i.V.m. dem Nichtabhilfebeschluss vom 27.09.2019 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und der Antragstellerin Verfahrenskostenhilfe – in teilweiser Erweiterung des Verfahrenskostenhilfebeschlusses vom 19.07.2018 – für den im Schriftsatz vom 13.05.2019 angekündigten Antrag mit der Maßgabe bewilligt, dass der Antragsgegner verpflichtet ist, 1. an die Antragstellerin (ab Juni 2019) jeweils am Ersten eines Monats fälligen nachehelichen Unterhalt i.H.v. 365,47 € zu zahlen und 2.an die Antragstellerin einen Unterhaltsrückstand für die Monate Januar 2018 bis Mai 2019 i.H.v. 6245,93 € zu zahlen nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 409,29 € seit dem 02.01.2018, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 409,29 € seit dem 02.02.2018, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 409,29 € seit dem 02.03.2018, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 409,29 € seit dem 02.04.2018, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 409,29 € seit dem 02.05.2018, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 409,29 € seit dem 02.06.2018, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 409,29 € seit dem 02.07.2018, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 409,29 € seit dem 02.08.2018, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 409,29 € seit dem 02.09.2018, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 409,29 € seit dem 02.09.2018, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 390,46 € seit dem 02.10.2018, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 390,46 € seit dem 02.11.2018, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 390,46 € seit dem 02.12.2018, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 365,47 € seit dem 02.01.2019, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 365,47 € seit dem 02.02.2019, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 365,47 € seit dem 02.03.2019, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 365,47 € seit dem 02.04.2019, nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 365,47 € seit dem 02.05.2019. Gerichtsgebühren werden nicht erhoben. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten erfolgt nicht. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Gründe : Die nach § § 76 Abs. 2 FamFG, § 127 Abs. 2 S. 2 ZPO statthafte und im Übrigen gemäß § 567ff ZPO auch ansonsten zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache lediglich in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang Erfolg und ist ansonsten unbegründet. Lediglich im Umfang seiner Begründetheit führt das Rechtsmittel zu einer teilweisen Abänderung der amtsgerichtlichen Entscheidung, mit der das Amtsgericht die begehrte Verfahrenskostenhilfe gemäß dem Schriftsatz vom 13.05.2019 (über die bereits erfolgte Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe gemäß Beschluss vom 19.07.2018 hinaus) abgelehnt hat. Die für eine Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe erforderlichen Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung bestehen lediglich insoweit, als die Antragstellerin – bis zum Mai 2019 (einschließlich) – aufgelaufenen nachehelichen Unterhalt in Höhe von insgesamt 6245,93 € (01-08/18 je 409,29 € = 3274,32 €; 09-12/18 je 390,42 € = 1171,26 € 01-05/19 je 365,47 € = 1827,35 €) sowie laufenden nachehelichen Unterhalt ab Juni 2019 i.H.v.365,47 € verlangen kann. 1.Im Hinblick auf das für den Bedarf der Antragstellerin einzusetzende unterhaltsrechtlich relevante Einkommen der Antragstellerin ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass die Antragstellerin eine Verpflichtung/Obliegenheit zur vollschichtigen Tätigkeit habe, sodass es (so im Nichtabhilfebeschluss vom 27.09. 2019) nicht das von der Antragstellerin tatsächlich auf der Basis von einer teilschichtigen Tätigkeit von 33 Wochenstunden bis zum 09/18 und nachfolgend von 30 Wochenstunden erlangte monatliche Einkommen zur Unterhaltsberechnung herangezogen hat, sondern einen entsprechenden auf eine vollschichtige Tätigkeit hochgerechneten monatlichen Einkommensbetrag. Seine Auffassung, die Antragstellerin sei zur vollschichtigen Arbeit verpflichtet, hat das Amtsgericht zum einen damit begründet, es bestünden keine durchgreifenden Bedenken gegen die Zuverlässigkeit der Unterstützung durch den Antragsgegner beim Verbringen der gemeinsamen Tochter der Beteiligten A. zum Kindergarten/Schule noch fehle es an einer Darlegung der Antragstellerin, dass es keine anderweitige staatliche /städtische Betreuungsmöglichkeit für das Kind A. gebe. Dem vermag der Senat sich – jedenfalls im Rahmen der vorläufigen verfahrenskostenhilferechtlichen Prüfung - nicht anzuschließen: vielmehr ist er der Ansicht, dass von einer Erwerbsobliegenheit der geschiedenen Antragstellerin im Umfang von 30 Stunden pro Woche d. h. einer 3/4-schichtigen, aber noch nicht vollschichtigen Erwerbstätigkeit auszugehen ist. Bei der Prüfung der Frage, in welchem Umfang die grundsätzlich unterhaltsberechtigte Kindesmutter, bei der ein (oder mehrere) Kind (er) ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben und von der sie betreut werden, eine nur teilschichtige oder vollschichtige Erwerbsobliegenheit trifft, ist eine Billigkeitsprüfung aller Umstände des Einzelfalls geboten. Hierbei ist das Alter des Kindes nur eines von mehreren zu berücksichtigenden Kriterien und bietet nur einen groben Anhaltspunkt neben kindesbezogenen Belangen wie den Kinderfremdbetreuungsmöglichkeiten, aber auch der Fremdbetreuungsfähigkeit vor dem Hintergrund des physischen und psychischen Gesundheitszustandes des Kindes, elternbezogenen Gründen, der erfolgten Rollenverteilung der Eltern in der Ehe sowie der Dauer ihrer Ehe und dem Umfang der Belastungen durch die neben der Erwerbstätigkeit verbleibende Kindesbetreuung (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 16.01.2014 – II-3 UF 244/13 Rz. 14.) Gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 18.04.2012, XII ZR 65/10, Rz. 23) sind an die Darlegung kindbezogener Gründe durch den Unterhaltsberechtigten keine überzogenen Anforderungen zu stellen. Zu beachten sind in diesem Zusammenhang auch Bedürfnisse des Kindes, die etwa sportliche, musische oder andere Beschäftigungen betreffen. In Rechnung zu stellen sind in diesem Kontext dann, wenn vom Kind solche Aktivitäten nicht selbstständig wahrgenommen werden können, auch vom Unterhaltsberechtigten etwa zu erbringende Fahr- und Betreuungsleistungen. Des Weiteren ist bei dem Umfang einer möglichen anderweitigen Kinderbetreuung zu berücksichtigen, wie eine ausgeübte Erwerbstätigkeit mit den Zeiten der Kinderbetreuung einschließlich der Fahrtzeiten vereinbar ist und in welchem Umfang dem Unterhaltsberechtigten in dem dadurch vorgegebenen zeitlichen Rahmen eine Erwerbstätigkeit zumutbar ist. Bei der Gesamtbetrachtung darf nicht außer Acht gelassen bleiben, und kann einer Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils schließlich – teilweise – entgegenstehen, dass die von ihm daneben zu leistende Betreuung und Erziehung des Kindes zu einer überobligationsmäßigen Belastung führen kann. Dabei ist unter anderem zu berücksichtigen, dass am Morgen oder am späten Nachmittag und Abend regelmäßig weitere Erziehung- und Betreuungsleistungen zu erbringen sind, die je nach dem Betreuungsbedarf des Kindes oder der Kinder in unterschiedlichen Umfang anfallen können (vgl. BGH. a.a.O.). Unter Berücksichtigung dieser Aspekte und auch in Auswertung des diesbezüglichen Sachvortrages der Antragstellerin über die eigenen Arbeitszeiten, die Kinderbetreuungszeiten in der offenen Ganztagsschule sowie der weiteren Bedürfnisse des Kindes A. geht der Senat davon aus, dass das Zeitfenster einer Ganztagsbetreuung in einer Kindertagesstätte oder Grundschule es dem das Kind betreuenden Elternteil regelmäßig nicht ermöglicht, einer vollschichtigen Tätigkeit mit 40 Stunden pro Woche nachzugehen. Hierbei müssen auch die Fahrtwege zum Arbeitsplatz nach dem Wegbringen des Kindes und vom Arbeitsplatz zurück zur Abholung des Kindes zuverlässig und ohne Zeitnot innerhalb des Zeitraums der Betreuung bewältigt werden können. Für den Senat ist es naheliegend, dass auch ein problemlos zu betreuendes und physisch sowie psychisch gesundes nunmehr achtjähriges Kind mit Sicherheit einen Betreuungsaufwand erfordert, der sich neben einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden auf deutlich mehr als 40 Wochenstunden summiert, wobei die Antragstellerin vorliegend substantiiert dargetan hat – insoweit vom dem Antragsteller nicht bestritten –, dass bei A. seelische und körperliche Gesundheitsbeeinträchtigungen vorliegen, die zeitaufwendiger therapeutischer Behandlung bedürfen, was mit einer entsprechenden zeitlichen Belastung der Antragstellerin und Kindesmutter verbunden ist. Jedenfalls zum jetzigen Zeitpunkt und auf der Grundlage des aktuellen Sach- und Streitstandes ist nach Auffassung des Senats eine Betreuung des Kindes, auch wenn es bis 15:00 Uhr oder 16:00 Uhr in den offenen Ganztag der Grundschule gehen könnte oder kann, nicht zumutbar bzw. mit einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit der Kind nicht vereinbar (vgl. ebenso bereits Senat Beschluss vom 24.04.2015 – II-3 UF 211/12 – Rz. 3). Auf die Betreuung durch die Mutter der Antragsgegnerin am Nachmittag kann für die Frage der Überobligationsmäßigkeit nicht abgestellt werden, weil die Antragstellerin zu einer Fremdbetreuung nach der Schulbetreuung unterhaltsrechtlich nicht verpflichtet wäre. Soweit das Amtsgericht in der angefochtenen Entscheidung die Auffassung vertreten hat, es sei der Antragstellerin zumutbar, A. morgens vor dem Kindergarten bzw. vor der Schule um 6:30 Uhr zum Kindesvater zu bringen, anstatt direkt dorthin (also zur Schule), vermag sich der Senat dem ebenfalls nicht anzuschließen. Vielmehr erscheint es ihm den Kindeswohlinteressen entgegenstehend und damit der Antragstellerin und Kindesmutter nicht zuzumuten, dass das noch im Grundschulalter befindliche Kind regelmäßig zu frühmorgendlicher Stunde zunächst zum Kindesvater verbracht wird, das Kind dort für einen relativ kurzen Zeitraum verbleibt und dann und vom Kindesvater und Antragsgegner zur Schule gebracht wird. Angesichts der regelmäßig hiermit (selbst bei im allgemeinen angenommener Verlässlichkeit des Kindesvaters und Antragsgegners) verbundenen Abstimmungsschwierigkeiten und des Umstandes, dass bei einer solchen Vorgehensweise das Kind deutlich früher geweckt werden müsste, kann der Antragstellerin unter Billigkeitsgesichtspunkten eine solche zusätzliche Belastung nicht zugemutet werden. 2. Auf dieser Grundlage ist bei der konkreten Unterhaltberechnung nicht von einem fiktiven Einkommen der Antragstellerin basierend auf einer vollschichtigen Tätigkeit auszugehen, sondern von dem tatsächlich seitens der Antragstellerin aufgrund ihrer Teilzeittätigkeit verdienten Einkommen auszugehen. Hierbei ist für die bei Antragstellung mit Schriftsatz vom 13.05.2019 geltend gemachten aufgelaufenen Unterhaltzahlungen zwischen den Unterhaltszeiträumen von 01. - 09.2018, von 10. – 12/18 und schließlich ab 01/19 zu differenzieren, da die Antragstellerin 2018 bis September eine Wochenarbeitszeit von 33 Stunden hatte, hierbei aber Betreuungskosten in Höhe von 180,-- € angesetzt hat, in den Monaten 10. – 12./19 aufgrund einer Arbeitszeitreduzierung lediglich (aber nach den obigen Ausführungen nicht zu beanstanden) 30 Wochenstunden gearbeitet hat, die Betreuungskosten nur noch mit 80,-- € angesetzt hat, ab 01/19 schließlich bei Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens höhere Unterhaltszahlungen des Antragsgegners für A. zu berücksichtigen sind. a) Januar bis September 2018 Ausweislich der vorgelegten Lohnabrechnungen für 01/18 – 09/18 summiert sich das von der Antragstellerin in diese Zeitraum erlangte Nettoeinkommen auf insgesamt 17.092,32 €, was zu einem Monatsnettoeinkommen in Höhe von 1.899,15 € führt. Von diesem Betrag können lediglich in Abzug gebracht werden Monatliche Rate für den Anschaffungskredit ./. 120,-- € Pauschale Aufwendungen für Fahrten zur Arbeitsstelle ./. 198,-- € sowie Betreuungskosten i.H.v. ./. 180,-- €, so dass verbleiben 1401,15 € Und unter Berücksichtigung des Anreizsiebtels von 200,16 € 1.200,99 € . Nicht berücksichtigungsfähig ist die monatliche Kreditrate in Höhe von 208,75 €, bei der es sich nach dem Vorbringen der Antragstellerin um einen Autofinanzierungskredit handelt. Nach ständiger Rechtsprechung (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 25.03.2020 – 9 UF 276/19 – zit. nach juris Rn. 33; OLG Hamm, Beschluss vom 04.07.2019, II-4 UF 21/19, Rz. 46ff) werden mit der geltend gemachten Kilometerpauschale die den Wagen betreffenden Anschaffungskosten abgegolten. Ausgehend vom Vortrag der Antragstellerin zum unterhaltsrechtlichen Einkommen des Antragsgegners in der o.a. Antragsschrift, dem der Antragsgegner auch nicht in relevanter Weise entgegengetreten ist, beträgt das relevante Nettoeinkommen des Antragsgegners nach Abzug der berücksichtigungsfähigen Positionen 2.642,17 €. Abzuziehen ist der von dem Antragsgegner für die gemeinsame Tochter A. zu zahlende Kindesunterhalt gemäß der Düsseldorfer Tabelle i.H.v. 286,-- €, so dass 2.356,17 € verbleben.Nach weiterem Abzug des Anreizsiebtels (= 336,60 €) beträgt das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen des Antragsgegners 2.019,57 €. Hieraus ergibt sich folgende konkrete Unterhaltberechnung: ((2.019,57 € + 1.200,99 € = 3.220,56 €) : 2 =) 1.610,28 € ./. 1.200,99 € = 409,29 €. b) Oktober bis Dezember 2018 Der in diesem Zeitraum von der Antragstellerin erlangte Nettolohn beträgt ausweislich der vorgelegten Gehaltsabrechnungen 5529,29 €, woraus sich einmonatlicher Nettolohn von 1843,10 € errechnet. Abzüglich der bereits oben als anerkennungsfähig behandelten Positionen von 21,00 € und 198,00 € und der nunmehr nur noch mit 80 € geltend gemachten Betreuungskosten ergibt sich ein zwischen Betrag i.H.v. 1.445,10 €, von dem desweiteren das Anreizsiebtel (206,44 €) in Abzug zu bringen ist, sodass letztlich ein unterhaltsrechtlich relevantes Nettoeinkommen der Antragstellerin i.H.v. 1238,66 € in Ansatz zu bringen ist. Im Hinblick auf das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen des Antragsgegners verbleibt es bei dem bereits oben genannten 2019,57 €. Die konkrete Unterhaltsberechnung stellt sich für den genannten Zeitraum somit wie folgt dar: ((2.019,57 € + 1.238,66 € = 3.258,23 €) : 2 =) 1.629,12 € ./. 1.238,66 € = 390,46 €. c) Ab Januar 2019 da die Antragstellerin für den Zeitraum ab Januar 2019 bislang keine Gehaltsbescheinigung vorgelegt hat, geht der Senat von dem in der Antragsschrift vom 13.05.2019 angesetzten 1850 € monatlichen Nettolohn aus, was dem aufgerundet Durchschnittslohn aus den vorangegangenen Monaten Oktober bis Dezember 2018 entspricht. Nach Abzug der unter b) als anerkennungsfähig behandelten Positionen in Höhe von (21 € + 198 € + 80 € =) 398 € ergibt sich ein Zwischenbetrag von 1452 €, der sich nach Abzug des Anreizsiebtels (= 207,43 €) auf 1244,57 € reduziert. Die Antragstellerin hat in der Antragsschrift vom 13.05.2019 für den Zeitraum ab Januar 2019 hinsichtlich des Einkommens des Antragsgegners einen – von diesen nicht in Abrede gestellten – monatlichen Nettolohn von 2654,76 € in Ansatz gebracht. Der für die gemeinsame Tochter immer auf der Grundlage der Düsseldorfer Tab. 2019 in Ansatz zu bringende Kindesunterhalt beträgt 350 €. Nach dessen Abzug verbleiben noch 2304,76 €, von denen das Anreizsiebtel i.H.v. 329,25 € abzuziehen ist, um letztlich auf das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen i.H.v. 1975,51 € zu gelangen. Die konkrete Unterhaltsberechnung lautet wie folgt: ((1975,51 € + 1244,57 € =) 3220,08 € : 2 =) 1610,04 € ./ 1244,57 € = 365,47 € d) Der bis zur Antragstellung und damit für den Zeitraum von Januar 2018 bis Mai 2019 aufgelaufene Unterhaltsrückstand beträgt: 8 × 492,29 € = 3274,32 € 3 × 390,46 € = 1171,26 € 5 x 365,47 € = 1827,35 € insgesamt: 6272,93 € 3. Da die sofortige Beschwerde teilweise – und zwar in nicht unerheblicher Höhe - Erfolg hat und nur im Übrigen zurückzuweisen ist, hält es der Senat für angezeigt, nach KV 1812 S. 2 anzuordnen, dass die Beschwerdegebühr nicht erhoben wird.