12 U 16/18

Leitsatz: § 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO, § 242 BGB Erklärt der vorläufige Sachwalter, dass er Zahlungen, die aus Mitteln des Unternehmens für Lieferungen und Leistungen erfolgen, die ab einem bestimmten Zeitpunkt erbracht werden, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und seiner Bestellung zum Sachwalter/Insolvenzverwalter nicht anfechten wird, ist er nachfolgend nicht unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes gehindert, solche Zahlungen anzufechten, die bereits vor dem Stichtag geliefertes Material betreffen, das der Bauunternehmer erst nach dem Stichtag in das Bauvorhaben eingebaut hat. Darauf, ob dem Bauunternehmer am Stichtag bereits ein fälliger Anspruch auf Bezahlung der Teil- oder Vorleistung zustand, kommt es nicht an. Die Berufung der Beklagten gegen das am 26.04.2018 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal (2 O 90/17) wird zurückgewiesen. Im Hinblick auf die teilweise Klagerücknahme wird der Tenor in der Hauptsache zur Klarstellung wie folgt gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 33.030,89 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.02.2014 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.239,40 EUR zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Hinsichtlich der erstinstanzlichen Kosten bleibt es bei der Entscheidung des Landgerichts. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Der Kläger macht als Insolvenzverwalter in dem am 26.02.2014 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S.-B. GmbH (Schuldnerin) die Anfechtung einer Zahlung in Höhe von 58.950 EUR geltend, die die Beklagte am 20.12.2013 – vier Tage nach dem Eigenantrag der Schuldnerin auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, von dem die Beklagte Kenntnis hatte – von der Schuldnerin auf eine Rechnung vom 17.12.2013 (Bl. 13 f.) erhalten hat. Die Schuldnerin hatte die Beklagte mit Werkvertrag vom 28.10.2013 (Anl. H 03) zur Erbringung verschiedener Leistungen im Bereich Sanitär- und Heizungsarbeiten sowie Kältetechnik für ein Bauvorhaben in B. beauftragt. Der Vertrag sah vor, dass die Beklagte Abschlagszahlungen fordern konnte, wobei nach dem Angebot Abschlagsrechnungen nach Baufortschritt gestellt werden sollten; die Auftraggeberin (Schuldnerin) war berechtigt, 10 % der Netto-Abrechnungssumme als Sicherheitseinbehalt zurückzuhalten. Auf eine erste Abschlagsrechnung der Beklagten vom 29.11.2013 über 58.610,62 EUR (Anl. H 04) hatte die Schuldnerin unmittelbar 52.740 EUR gezahlt; unter dem 17.12.2013 erstellte die Beklagte eine „2. Zahlungsanforderung“, die ausweislich des Rechnungstextes Leistungen vom 06.11.2013 bis 17.12.2013 (unter Einschluss der bereits in der ersten Abschlagsrechnung enthaltenen Positionen) betraf und nach Abzug der bereits geleisteten Zahlung mit einer Summe von 71.374,45 EUR (geprüft: 71.360,85) endete (Bl. 13 f.). Die Rechnung enthielt – soweit im Berufungsverfahren noch von Interesse – unter Ziff. 3 und 4 jew. 90 % aus Pos. 1.4. und Pos. 1.5 des Angebots mit 18.842,76 EUR und 1.119,64 EUR (geprüft: 19.215 EUR und 1.184,40 EUR); diese Angebotspositionen bezogen sich auf die Lieferung und Montage von 6 Gea Hochleistungskühlern und entsprechenden Befestigungskonstruktionen. Mit Schreiben vom 18.12.2013 (Anl. H 01) unterrichtete die Schuldnerin ihre Geschäftspartner – so auch die Beklagte, die dieses Schreiben per Fax am 19.12.2013 erhielt – darüber, dass sie am 16.12.2013 das Eigenverwaltungsverfahren beim AG Münster beantragt habe und der Kläger zum vorläufigen Sachwalter bestellt worden sei. Weiter heißt es in dem auch vom Kläger unterzeichneten Schreiben: „Der vorläufige Sachwalter erklärt, dass er Zahlungen, die aus Mitteln des Unternehmens für Lieferungen und Leistungen erfolgen, die ab dem 16.12.2013 erbracht werden, nach einer ggfs. erfolgten Eröffnung des Insolvenzverfahrens und seiner Bestellung zum Sachwalter/Insolvenzverwalter nicht anfechten wird.“ Am 20.12.2013 zahlte die Schuldnerin auf die Rechnung vom 17.12.2013 58.950 EUR an die Beklagte, die der Kläger mit der vorliegenden Klage unter Berufung auf § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO zurückverlangt. Die Beklagte hat geltend gemacht, die Rechnung vom 17.12.2013 habe entsprechend einer ausdrücklich geäußerten Bitte der Schuldnerin auch Leistungen enthalten, die in der Zeit vom 17.12.2013 bis Anfang 2014 hätten durchgeführt werden sollen. U.a. seien die Hochleistungskühler und die Befestigungskonstruktion (Pos. 3 und 4 der Rechnung) erst ab dem 17.12.2013 geliefert und montiert worden. Wegen der enthaltenen Vorkasseleistungen habe sie unter dem 14.01.2014 zunächst eine Gutschrift i.H.v. -45.881,51 EUR zu der streitgegenständlichen Rechnung vom 17.12.2013 erteilt (Anl. H 11) und sodann die erst nach dem 16.12.2013 erbrachten Leistungen mit zwei weiteren Rechnungen über 33.582,56 EUR und 12.298,95 EUR (Anl. H 12, H 13) in Rechnung gestellt. Unabhängig davon, ob die Leistungen vor oder nach dem 16.12.2013 erbracht worden seien, scheitere die Anfechtung an § 142 InsO, denn Austausch von Leistung und Gegenleistung seien jedenfalls gleichwertig. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen und Sachanträge im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 33.030,89 EUR nebst Zinsen sowie zum Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.474,87 EUR verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe die Zahlung der Schuldnerin vom 20.12.2013 im tenorierten Umfang wirksam angefochten, da sich die Beklagte insoweit nicht mit Erfolg im Hinblick auf die Leistungserbringung nach dem 17.12.2013 gegen die Anfechtbarkeit der Zahlungen wenden könne. Hinsichtlich der Zahlungen für Lieferungen und Leistungen, die bis zum 16.12.2013 erbracht worden seien (Altforderungen), greife der Bargeschäftseinwand der Beklagten nicht, denn die Beklagte habe schon nicht konkret vorgetragen, zu welchem Zeitpunkt die Leistungen erbracht worden seien. Es könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass alle Leistungen im Zeitraum vom 30.11.2013 bis zum 16.12.2013 erbracht worden seien. Darüber hinaus fehle es im Zeitpunkt der Leistungserbringung an einer Bargeschäftsabrede der Schuldnerin mit der Beklagten, denn eine weitere Abschlagsrechnung wäre nach der ursprünglichen Abrede von der Beklagten erst Ende Dezember 2013 erstellt worden. Zu den bis zum 16.12.2013 erbrachten Lieferungen und Leistungen zählten auch die Rechnungspositionen 3 und 4, denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung der Kammer fest, dass sowohl die Kühler als auch deren Befestigungskonstruktionen bereits zum 16.12.2013 geliefert gewesen seien. Die abgerechneten 90 % der jeweiligen Angebotsposition entsprächen nach der Schätzung des Zeugen Bolte der Lieferung der Teile, was die Kammer auch angesichts der Schilderung des Montagevorgangs durch den Geschäftsführer der Beklagten für plausibel halte. Hinsichtlich der Rechnungspositionen 10, 11, 12 und 13 gehe die Kammer davon aus, dass diese sich auf Lieferungen und Leistungen bezögen, die ab dem 16.12.2013 erbracht worden seien; diese entsprächen einem Gesamtwert von 25.919,11 EUR. Die Differenz von 33.030,89 EUR habe die Beklagte zurückzugewähren. Hiergegen richtet sich die auf die Positionen 3 und 4 der Rechnung vom 17.12.2013 beschränkte Berufung der Beklagten, mit der sie eine Klageabweisung wegen weiterer 20.399,40 EUR begehrt. Sie macht geltend, in Höhe der auf diese Positionen entfallenden Beträge entsprechend der geprüften Rechnung (Anl. TW 3) in Höhe von 19.215,00 EUR und 1.184,40 EUR (insges. 20.399,40 EUR) sei die Klage ebenfalls nicht begründet. Diese Rechnungspositionen seien entgegen der Auffassung des Landgerichts Wuppertal von der Zusage des Klägers, dass Lieferungen und Leistungen ab dem 16.12.2013 nicht nur bezahlt, sondern auch die hierauf erfolgten Zahlungen von ihm nicht angefochten werden, erfasst. Insoweit möge es sein, dass sowohl die Hochleistungskühler als auch die Befestigungskonstruktion bereits vor dem 17.12.2013 auf die Baustelle verbracht worden seien, allein hierin liege aber keine Lieferung und Leistung im Sinne des Schreibens vom 18.12.2013 (Anl. H 01). Das Landgericht verkenne insoweit den Begriff der Lieferung und Leistung und teile unzulässiger Weise die von ihr geschuldeten Leistungen in eine Lieferung und eine Montage auf. Lieferungen und Leistungen seien im Wirtschaftsleben feststehende Begriffe und in § 3 UStG näher beschrieben und definiert. Danach seien Lieferungen eines Unternehmens Leistungen, mit denen ein Unternehmen dem anderen Unternehmen die Verfügungsmacht über einen Gegenstand verschaffe, die sogenannten sonstigen Leistungen seien alle anderen Leistungen, die keine Lieferungen seien, also Dienstleistungen, Werkleistungen usw. Zwischen ihr und der Schuldnerin habe kein bloßer Liefervertrag bestanden, vielmehr hätten sie einen Werkvertrag abgeschlossen und die Anlieferung der Gegenstände, die von ihr zur Erfüllung der geschuldeten Leistungen bearbeitet und in das Bauvorhaben einzubringen, anzuschließen und zu einem Werk zu erstellen seien, beinhalte nicht die Erfüllung einer vertraglich geschuldeten Leistung. Die Anlieferung sei vielmehr eine Vorleistung im Hinblick auf die von ihr geschuldete Hauptleistung. Die Verfügungsgewalt sei erst mit Fertigstellung des Werkes und dessen Abnahme auf die Schuldnerin übergegangen. Selbst wenn im Hinblick auf den Stichtag 16./17.12.2013 eine Aufteilung der vorher und nachher erbrachten Leistungen erfolgen müsse, könne diese Aufteilung nicht erfolgen durch die Anlieferung auf die Baustelle als Vorleistung, da die Verfügungsgewalt jedenfalls nicht vor dem Einbau der Kühler auf die Schuldnerin (oder deren Auftraggeberin) übergegangen sei, der, wie die Beweisaufnahme ergeben habe, nach dem 17.12.2013 erfolgt sei. Bis dahin hätte sie, die Beklagte, die Kühler und Befestigungskonstruktionen jederzeit von der Baustelle schaffen können, da sie in ihrem Eigentum und ihrer Verfügungsgewalt gestanden hätten. Soweit sie dem Kläger Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten schulde, sei abzustellen auf den Betrag von 12.631,49 EUR, der allenfalls der Anfechtung unterliege. Anders, als das Landgericht in dem Urteil ausgeführt habe, schulde sie dem Kläger auf den Ersatzbetrag nicht die Umsatzsteuer, denn der Kläger sei als Insolvenzverwalter über das Vermögen der S.-B. GmbH zum Vorsteuerabzug berechtigt. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 26.04.2018 teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit sie, die Beklagte, zur Zahlung von mehr als 12.631,49 EUR nebst Zinsen sowie vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten i.H.v. mehr als 805,20 EUR verurteilt worden sei. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Nach Hinweis des Senats hat der Kläger die Klage i.H.v. 235,87 EUR (in den zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten enthaltene Umsatzsteuer) mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen. II. Die zulässige Berufung hat, nachdem der Kläger die Klage in Höhe von 235,87 EUR zurückgenommen hat, in der Sache keinen Erfolg, wie der Senat mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung unter Bezugnahme auf den Hinweisbeschluss vom 13.09.2018 erörtert hat. Das Landgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die durch die Zahlung der Schuldnerin vom 20.12.2013 erlangte Deckung (auch) in Bezug auf die in der Berufungsinstanz allein noch in Rede stehenden Positionen 3 und 4 der Rechnung vom 17.12.2013 anfechtbar ist, und zwar gemäß § 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO, wenn – wovon der Kläger und das Landgericht offenbar ausgegangen sind – der Beklagten seinerzeit ein fälliger Anspruch auf die Abschlagszahlung zustand, oder nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO, wenn ein solcher Anspruch (noch) nicht bestand. 1. Die Beklagte wäre ohne die streitgegenständliche Zahlung wegen ihrer Forderung aus dem Vertrag vom 28.10.2013 Insolvenzgläubigerin. Sie hat durch die Zahlung eine Befriedigung nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlangt, von dem sie unstreitig Kenntnis hatte. Die Zahlung hat die Gläubiger benachteiligt, da sie zu einer Schmälerung der Aktivmasse geführt hat. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte seinerzeit noch Eigentümerin der Hochleistungskühler und der Befestigungskonstruktionen war, denn ein Fall des Sicherheitentausches liegt nicht vor. Danach liegen jedenfalls – wie vom Landgericht angenommen – die Anfechtungsvoraussetzungen des § 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO vor. Die Anfechtung wäre selbst durch eine etwaige – hier nicht einmal ausdrücklich behauptete – Zustimmung des Klägers als vorläufiger Sachwalter zu der Zahlung nicht grundsätzlich ausgeschlossen (HK-InsO/Thole, 9. Aufl., § 129 Rn. 35, 38; Uebele, NZG 2018, 881, 890; für die Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters: BGH, Urt. v. 20.02.2014 – IX ZR 164/13, ZInsO 2014, 598, 599 Rn. 11 m.w.N.). Für Rechtshandlungen eines mitbestimmenden vorläufigen Insolvenzverwalters, die zur Sicherung oder Befriedigung von Altverbindlichkeiten der künftigen Masse führen, ist allerdings anerkannt, dass der Insolvenzverwalter unter dem Blickwinkel des § 242 BGB daran gehindert sein kann, solche Rechtshandlungen anzufechten, zu denen er selbst seine Zustimmung erteilt hat. Voraussetzung ist, dass der Leistungsempfänger auf die Rechtsbeständigkeit des Verhaltens des vorläufigen Verwalters tatsächlich vertraut hat und dieses Vertrauen schutzwürdig ist (BGH a.a.O. S. 600 Rn. 12). Die Zustimmung des vorläufigen Sachwalters ist dem Fall eines vorläufigen Verwalters mit Zustimmungsvorbehalt gleichzuachten (HK-InsO/Thole, a.a.O. Rn. 38). Einen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand hat die Rechtsprechung in der Erklärung des vorläufigen Insolvenzverwalters, nicht anzufechten, wenn er selbst zum Insolvenzverwalter bestellt werde, gesehen (BGH, Urt. v. 10.01.2013 - IX ZR 161/11, ZInsO 2013, 551, 552 f. Rn. 19). Eine solche Erklärung hat der Kläger hier für Zahlungen aus Mitteln der Schuldnerin für Lieferungen und Leistungen , die ab dem 16.12.2013 erbracht werden, abgegeben. Hinsichtlich der in zweiter Instanz allein noch streitigen Positionen 3 und 4 der Rechnung vom 17.12.2013 ist das Landgericht im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte sich auch im Falle einer Zustimmung des Klägers zu der Zahlung insoweit nicht auf schutzwürdiges Vertrauen berufen kann, weil die Hochleistungskühler und Befestigungskonstruktionen bis zum 16.12.2013 bereits geliefert und von ihr auch schon unter dem 17.12.2013 mit jeweils 90 % der Angebotspositionen 1.4 und 1.5 abgerechnet waren. Die Beklagte selbst räumt in der Berufungsbegründung ein, dass die Hochleistungskühler und die Befestigungskonstruktionen – wie auch die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme ergeben hat – bereits vor dem 17.12.2013 auf die Baustelle verbracht worden sind. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich dabei um eine Lieferung im Sinne des Schreibens des Klägers vom 18.12.2013. Auf den Begriff der Lieferung i.S. von § 3 Abs. 1 UStG kann es bei der Auslegung der Zusage schon deshalb nicht ankommen, weil dieser nur umsatzsteuerrechtliche Gesichtspunkte berücksichtigt und sich deshalb vom allgemeinen Sprachgebrauch unterscheidet (vgl. Fritsch in: Reiß/Kraeusel/Langer, UStG, 146. Lfg., § 3 UStG, Rn. 117). Auch § 16 Abs. 1 Nr. 1 S. 3 VOB/B, der einen Anspruch auf Abschlagszahlung für Bauteile und Baustoffe, die zwar noch nicht vom Auftragnehmer eingebaut wurden, aber bereits auf der Baustelle angeliefert worden sind, nur unter der Voraussetzung vorsieht, dass dem Auftraggeber nach seiner Wahl das Eigentum an ihnen übertragen ist oder entsprechende Sicherheit gegeben wird, ist insoweit nicht maßgeblich, denn es kommt nach Sinn und Zweck des Schreibens nicht auf den Zeitpunkt der Entstehung der Forderungen an, sondern allein auf den Leistungsstand im Zeitpunkt der Einleitung des Eigenverwaltungsverfahrens. Die Zusage bezweckt die Wahrung der Rechte der Gläubiger, deren Mitwirkung für die Fortführung des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin im Eröffnungsverfahren unerlässlich ist; diese sollen dadurch gesichert werden, dass die Bezahlung der in diesem Verfahrensstadium – also in der Folgezeit nach dem Eröffnungsantrag – erbrachten Lieferungen und Leistungen zugesagt wird. Für eine Berücksichtigung der materiellen Rechtslage hinsichtlich des Begriffs der Lieferung ist dabei kein Raum. Hieran ist auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Beklagten in der mündlichen Verhandlung und in ihrem Schriftsatz vom 04.10.2018 festzuhalten. Selbst ein vorläufiger Insolvenzverwalter kann im Eröffnungsverfahren nicht ohne weiteres Altforderungen, also solche, die im eröffneten Insolvenzverfahren als Insolvenzforderungen (§ 38 InsO) zu bewerten wären, begleichen oder deren Bezahlung zusagen (BGH, Urt. v. 20.02.2014 – IX ZR 164/13, ZInsO 2014, 598, 599 Rn. 12). Gleiches gilt für die Geschäftsleiter in der vorläufigen Eigenverwaltung. Die Begleichung von Altforderungen aus der Zeit vor Verfahrenseinleitung ohne hinreichenden sachlichen Grund verletzt die Pflicht zur masseeffizienten Verfahrensabwicklung. Schon zur Vermeidung einer eigenen Haftung analog § 60 InsO (s. dazu BGH, Urt. v. 26.04.2018 – IX ZR 238/17, ZInsO 2018, 1200, 1201 Rn. 13 ff.) sind die Geschäftsleiter eigenverwaltender Gesellschaften gehalten, dafür Sorge zu tragen, dass Zahlungen nur noch auf solche Forderungen erfolgen, denen auch Gegenleistungen gegenüberstehen, welche nach Anordnung der (vorläufigen) Eigenverwaltung erbracht wurden (vgl. Hofmann, ZIP 2018, 1429, 1433). Anders konnte auch die Beklagte das Schreiben vom 18.12.2013 nicht verstehen, denn darin wird die Zusage abgegrenzt von den „Altforderungen“, bei denen es sich um „Forderungen [handelt], die aus Leistungen, die bis zum 16.12.2013 (fehlt: erbracht worden sind,) entstanden sind“. Diese durften danach im Eröffnungsverfahren nicht mehr bedient werden. Dass in Einzelfällen Gläubiger, die – wie die Beklagte – Vorleistungen für eine noch nicht vollständig erbrachte Werkleistung erbracht haben, aufgrund dieses Schreibens in Erwägung ziehen können, bereits geliefertes Material von der Baustelle abzuholen, wird dabei hingenommen. Es handelt sich keineswegs um eine zwangsläufige Folge, denn bei einem Auftrag, bei dem wesentliche Teile der Leistung noch nicht erbracht wurden, kann es durchaus lukrativer sein, diesen unter der Prämisse der gesicherten Bezahlung noch zu erbringender Leistungen fertigzustellen, als hinsichtlich des nicht beendeten Auftrags insgesamt auf die Insolvenzquote angewiesen zu sein. Durch die Anlieferung der Hochleistungskühler und der Befestigungskonstruktionen auf der Baustelle hatte die Beklagte bereits eine Teilleistung erbracht (vgl. BGH, Urt. v. 09.04.1992 – IX ZR 148/91, juris Rn. 19), denn sie schuldete nach dem Vertrag Lieferung und Montage dieser Gegenstände. Die Beklagte selbst spricht von einer Vorleistung, ihr Geschäftsführer hat bei seiner Anhörung vor dem Landgericht erklärt, das Material sei ja schon „geliefert“ gewesen. Unbeachtlich ist, ob sie die Gegenstände aufgrund ihres fortbestehenden Eigentums wieder von der Baustelle hätte entfernen können, denn dazu ist es unstreitig nicht gekommen. Dass sie seinerzeit hinsichtlich der Anlieferung der Gegenstände auf der Baustelle selbst von einer Teilleistung an die Schuldnerin ausgegangen ist, ergibt sich zudem daraus, dass sie ihr am 17.12.2013 90 % der entsprechenden Angebotspositionen in Rechnung gestellt hat, was – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – nach der Schätzung des Zeugen Bolte dem Wert des Materials im Verhältnis zur Montageleistung entsprach. Soweit die Beklagte nunmehr im Schriftsatz vom 04.10.2018 geltend macht, die Schätzung sei unzutreffend, ist dies unbeachtlich, da sie die Tatsachen, die nach ihrer Auffassung Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Landgerichts begründen sollen, entgegen § 520 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht in der Berufungsbegründung vorgebracht hat. Im Übrigen ist ihr Vorbringen auch widersprüchlich, da sie selbst angibt, der Abschlag von 10 % auf die Angebotspositionen sei von ihr vorgenommen worden, weil die Leistungen noch nicht vollständig fertiggestellt gewesen seien. Da die Beklagte somit selbst davon ausging, dass die streitgegenständlichen Kühler und Befestigungspositionen am 16.12.2013 (dem Zeitpunkt der Behinderungsanzeige) bereits geliefert waren, konnte sie insoweit nicht darauf vertrauen, dass der Kläger die auf diese Rechnungspositionen erfolgte Zahlung nicht anfechten wird. 2. Die erstinstanzlich von der Beklagten geltend gemachten Voraussetzungen eines Bargeschäfts (§ 142 InsO in der bis zum 04.04.2017 geltenden Fassung [a.F.] gem. Art. 103j EGInsO) liegen im Ergebnis nicht vor. Dabei kann dahin-stehen, ob das Landgericht mit Recht davon ausgegangen ist, es sei schon nicht ersichtlich, dass die abgerechneten Leistungen in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Zahlung erbracht worden seien. Dass in der Rechnung auch Leistungen aufgeführt waren, die bis zum 29.11.2013 erbracht worden waren, beruht ersichtlich darauf, dass nach den vertraglichen Vereinbarungen Abschlagsrechnungen kumuliert aufzustellen waren (Ziff. 12.2. des Verhandlungsprotokolls v. 07.10.2013, Anl. H 03). Diesbezüglich ist in der Rechnung die auf die erste Abschlagsrechnung geleistete Zahlung berücksichtigt. Ein Bargeschäft scheitert jedoch daran, dass im Zeitpunkt der Zahlung ein fälliger Anspruch der Beklagten auf Bezahlung der bereits angelieferten Hochleistungskühler und Befestigungskonstruktionen nicht bestand, so dass die Zahlung insoweit eine auch nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbare inkongruente Deckung bewirkt hat. Die Bargeschäftsausnahme kommt indessen nur bei kongruenten, nicht bei inkongruenten Deckungen in Betracht (K.Schmidt/Ganter/Weinland, InsO, 19. Aufl., § 142 Rn. 9; Uhlenbruck/Ede/Hirte, InsO, 14. Aufl., § 142 Rn. 5, jew. m. Nachw.). Gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 und 3 der VOB/B, deren Geltung zwischen den Vertragsparteien vereinbart war, können Abschlagszahlungen in Höhe des Wertes der nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen verlangt werden, wobei dies für die auf der Baustelle angelieferten Stoffe und Bauteile voraussetzt, dass dem Auftraggeber nach seiner Wahl schon das Eigentum an ihnen übertragen ist oder jedenfalls entsprechende Sicherheit gegeben wird. Beides war hier am 20.12.2013 nicht der Fall. Die Montage ist nach den Angaben des Geschäftsführers der Beklagten erst zwischen Weihnachten und Neujahr erfolgt, also nach der Zahlung. Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, auf die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B komme es nicht an, weil Ziff. 12.2 des Werkvertrages selbst Abschlagszahlungen vorsehe und diese Regelung Vorrang gegenüber der VOB/B habe. Ziff. 12.2 des Verhandlungsprotokolls v. 07.10.2013, welches Bestandteil des Werkvertrages war, sieht lediglich das Recht des Auftragnehmers vor, Abschlagszahlungen zu fordern. In Ziff. 12.3. heißt es demgegenüber ausdrücklich: „Die Fälligkeit der Zahlungen nach § 16 VOB/B bleibt hiervon unberührt“ (Anl. H 3). Ganz abgesehen davon hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil festgestellt, dass nach der ursprünglichen Abrede der Vertragsparteien eine weitere Abschlagsrechnung erst Ende Dezember 2013 erstellt worden wäre. Dies ist mit der Berufung nicht angegriffen worden. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revisionszulassung ist nicht veranlasst, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Beschwer der Beklagten liegt über 20.000 EUR. Streitwert: 20.399,40 EUR.