Verg 50/18

Auf Antrag der Antragstellerin wird die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 15.08.2018 (VK 1 – 69/18) bis zur abschließenden Entscheidung über ihren Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB einstweilen wiederhergestellt. Die Antragsgegner erhalten Gelegenheit, bis zum 18.10.2018 zu den Anträgen der Antragstellerin aus dem Schriftsatz vom 25.09.2018 Stellung zu nehmen. Sämtliche Verfahrensbeteiligte erhalten Gelegenheit, bis zum 18.10.2018 zu einer etwaigen Beiladung der Zuschlagsprätendenten für die zu vergebenden Fachlose C, E, G und K im Beschwerdeverfahren Stellung zu nehmen. G r ü n d e I. Die Antragsgegner, gesetzliche Krankenkassen vertreten durch den B. , schrieben im Mai 2018 die Vergabe von Rahmenverträgen zur Belieferung der radiologisch tätigen Vertragsarztpraxen in C. mit Kontrastmitteln in mehreren Fachlosen im offenen Verfahren europaweit aus (EU-Bekanntmachung 2018/S 097-220984). Angebote konnten bis zum 29.06.2018 abgegeben werden. In den Bewerbungsbedingungen zur Ausschreibung hieß es: „Entscheidend für die wirkstoffübergreifende Ausschreibung ist die zugrundeliegende Vergleichbarkeit und Austauschbarkeit der jeweils einem Fachlos zugeordneten Kontrastmittel. Durch die gewählte Ausschreibungsgestaltung werden untereinander austauschbare Produkte in den Vergabewettbewerb um das wirtschaftlichste Angebot gestellt. Der Arzt ist damit entsprechend der Sprechstundenbedarfsvereinbarung C. vom 02.02.1999 bzw. vom 05.12.2007 und ihren Ergänzungsvereinbarungen (siehe Anlage 1, 1a, 2, 2a, 2b, 2c und 2d) und aufgrund des Wirtschaftlichkeitsgebots grundsätzlich verpflichtet, die Produkte des Zuschlagsempfängers in den jeweiligen Fachlosen anzufordern. […] Bestellt der Arzt ein anderes Kontrastmittel (das kein Fachlosgewinner ist), erfolgt ein wirkstoffübergreifender Austausch zum Zuschlagsempfänger innerhalb des Fachloses. Dies bezieht sich auf die Packungsgrößen und die Darreichungsformen innerhalb des Fachloses. Ein solcher Austausch entfällt nur dann, wenn der Arzt im Rahmen seiner Therapiehoheit auf die Belieferung mit einem bestimmten Kontrastmittel besteht.“ In der Sprechstundenbedarfsvereinbarung vom 05.12.2007 ist unter der Überschrift „Anforderungs- und Belieferungsverfahren beim nicht-apothekenpflichtigen Sprechstundenbedarf“ unter anderem Folgendes geregelt: „1. Der Arzt hat die Produktwahl, d.h. es findet kein Austausch (Substitution) statt, wenn der Arzt dies ausdrücklich vermerkt. […] 5. Die B. C. veranlasst die Lieferung der vom Arzt angeforderten Produkte des nicht-apothekenpflichtigen Sprechstundenbedarfs. Für die Belieferung der als austauschbar angeforderten Produkte wählt die B. C. unter Beachtung der Qualitätsanforderungen und der Wirtschaftlichkeit die Produkte aus.“ Die Antragstellerin, die fristgerecht Angebote auf die Fachlose C, E, G und K abgab, rügte mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 21.06.2018 (Bl. 380-383 der Vergabeakte) gegenüber den Antragsgegnern, dass diese die Beschaffung von Kontrastmitteln nicht mittels eines Vergabeverfahrens umsetzen dürften. Die Sprechstundenbedarfsvereinbarung enthalte für den apothekenpflichtigen Sprechstundenbedarf keine Substitutionsbefugnis der Antragsgegner. Für eine Substitution von Kontrastmitteln fehle in der Sprechstundenbedarfsvereinbarung die notwendige Ermächtigungsgrundlage. Die Antragsgegner wiesen die Rüge der Antragstellerin mit Schreiben vom 27.06.2018 zurück. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 12.07.2018 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der 1. Vergabekammer des Bundes gestellt, mit dem sie die gegenüber den Antragsgegnern erhobene Rüge weiterverfolgt hat. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 15.08.2018, der Antragstellerin zugestellt am 16.08.2018, als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat sich die Vergabekammer in weiten Teilen auf den Beschluss des Senats vom 27.06.2018 – VII-Verg 59/17 – bezogen. Wegen der Einzelheiten der Entscheidungsbegründung wird auf den Beschluss der Vergabekammer Bezug genommen. Mit ihrer am 30.08.2018 beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangenen sofortigen Beschwerde, mit der sie geltend macht, der vorliegende Sachverhalt unterscheide sich grundlegend von demjenigen, der im Verfahren VII-Verg 59/17 des Senats zu beurteilen gewesen sei, verfolgt die Antragstellerin ihre Rüge weiter und beantragt, 1. den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt vom 15.08.2018 (Az.: VK 1-69/18) aufzuheben; 2. den Antragsgegnerinnen zu untersagen, Rahmenvereinbarungen mit pharmazeutischen Unternehmen zur Belieferung von radiologisch tätigen Vertragsarztpraxen in C. mit Kontrastmitteln im Rahmen des Vergabeverfahrens mit EU-Bekanntmachung Nr. 2018/S 097-220984 vom 24.05.2018 in den Fachlosen C, E, G und K abzuschließen, und den Antragsgegnerinnen aufzugeben, das bekanntgemachte Vergabeverfahren insgesamt aufzuheben; 3. der Antragstellerin Akteneinsicht gemäß § 165 GWB zu gewähren; 4. die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten der Antragstellerin für notwendig zu erklären; 5. den Antragsgegnerinnen die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin aufzuerlegen; hilfsweise, sofern der Vergabesenat den beschrittenen Rechtsweg wider Erwarten für unzulässig hält: 6. den Rechtsstreit an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges zu verweisen. Die Senatsvorsitzende hat den Antragsgegnern mit Verfügung vom 12.09.2018 eine Frist zur Beschwerdeerwiderung bis zum 20.12.2018 gesetzt. Hiernach haben diese der Antragstellerin mit Schreiben vom 17.09.2018 (Anlage Bf. 3) mitgeteilt, dass nicht sie, die Antragstellerin, sondern vier andere Unternehmen für den Zuschlag auf die Fachlose C, E, G und K vorgesehen seien. Der Zuschlag werde nach Ablauf der Frist des § 134 Abs. 1 Satz 4 GWB, frühestens am 28.08.2018 [richtig: 28.09.2018], erteilt. Hieraufhin beantragt die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 25.09.2018 nunmehr, 1. gemäß § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern; 2. hilfsweise, den Antragsgegnerinnen vorläufig zu untersagen, Zuschläge in den Losen C, E, G und K zu erteilen. II. Der Antrag der Antragstellerin, gemäß § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung über dieselbe wiederherzustellen – ihr Antrag zu 1. aus dem Schriftsatz vom 25.09.2018 ist entsprechend auszulegen – ist zulässig und hat auch einstweilen Erfolg. Dem steht nicht entgegen, dass die zweiwöchige Frist des § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB, nach der die aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes entfällt, bereits abgelaufen ist, ohne dass die Antragstellerin einen Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB gestellt hat und dieser positiv beschieden worden ist. Zwar spricht der Wortlaut des § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB davon, dass das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde lediglich verlängern kann. Ein Verlängern setzt – wie das auch für Fristen allgemein anerkannt ist – grundsätzlich voraus, dass der zu verlängernde Zustand noch nicht abgelaufen ist. Jedenfalls in den Fällen, in denen bis zum Ablauf der Frist des § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB kein Zuschlag drohte, weil eine Mitteilung nach § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB noch nicht versandt war, ist § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB teleologisch aber dahingehend zu erweitern, dass er auch die Wiederherstellung der nach § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB schon abgelaufenen aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde ermöglicht, sobald nachträglich der Zuschlag droht. Dafür, dass § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB dem Vergabesenat in diesen Fällen auch die Möglichkeit einer Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eröffnet, spricht, dass es nicht Sinn der Vorschrift sein kann, ein um Primärrechtsschutz nachsuchendes Unternehmen rein vorsorglich in zum Antragszeitpunkt unnötige Kosten zu treiben, von denen nicht sicher ist, ob sie sich später als zur Erreichung des Rechtsschutzziels dienlich erweisen. Der Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB verursacht dem Antragsteller nicht unerhebliche zusätzliche Gebühren und Kosten. Zeichnet sich binnen der Frist des § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB mangels Übersendung eines Vorabinformationsschreibens nach § 134 GWB noch keine Zuschlagsreife ab, ist ungewiss, ob der zusätzliche Aufwand eines Antrags nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB gerechtfertigt ist. Es lässt sich sogar fragen, ob einem Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn (noch) kein Zuschlag droht (vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 24.08.2017 – 11 Verg 12/17, zitiert nach juris, Tz. 45). Darüber hinaus stehen einer Zulassung von Anträgen auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach Ablauf der Frist des § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB weder Interessen der Verfahrensbeteiligten noch der Allgemeinheit entgegen (ebenso OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 24.08.2017 – 11 Verg 12/17, zitiert nach juris, Tz. 47, zu § 118 Abs. 1 GWB a.F.). Ist ein Beschwerdeverfahren bereits weiter fortgeschritten, lassen sich die materiellen Voraussetzungen für eine Entscheidung nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB mitunter leichter bejahen oder verneinen als zu Beginn eines Beschwerdeverfahrens. Sind die materiellen Voraussetzungen für eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung dann erfüllt, entspricht es dem Gebot effektiven Primärrechtsschutzes, die aufschiebende Wirkung auch im Verlauf eines bereits fortgeschrittenen Beschwerdeverfahrens wiederherzustellen (ebenso OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 24.08.2017 – 11 Verg 12/17, zitiert nach juris, Tz. 47, zu § 118 Abs. 1 GWB a.F.). Soweit die Entscheidung des Senats vom 06.11.2000 – Verg 20/00 – dem entgegenstehen sollte, hält der Senat hieran nicht mehr fest. Hiernach ist die aufschiebende Wirkung hier einstweilen bis zur abschließenden Entscheidung über den Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB wiederherzustellen. Binnen der Frist des § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB zeichnete sich der Eintritt der Zuschlagsreife noch nicht durch Übersendung eines Vorabinformationsschreibens nach § 134 GWB ab, so dass eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung grundsätzlich in Betracht kommt. Allerdings können binnen der Kürze der bis zu einem möglichen Zuschlag am 28.09.2018 noch verbleibenden Zeit die materiellen Voraussetzungen für eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht mehr abschließend geprüft werden. Der zu beurteilende Sachverhalt weist zwar bei summarischer Prüfung gewisse Parallelen zu demjenigen auf, der der Entscheidung des Senats vom 27.06.2018 – VII-Verg 59/17 zugrunde lag. Die Antragstellerin beruft sich in ihrer sofortigen Beschwerde aber auf Sachverhaltsunterschiede, die eine andere rechtliche Bewertung rechtfertigen sollen. Bei dieser Sachlage ist dem Senat eine endgültige Entscheidung über den angebrachten Eilantrag derzeit noch nicht möglich, zumal den Antragsgegnern bisher kein rechtliches Gehör gewährt werden konnte. Einstweilen kann nach erster summarischer Prüfung lediglich festgestellt werden, dass die sofortige Beschwerde weder unzulässig noch evident unbegründet ist. Aus Gründen der Wahrung des Primärrechtsschutzes ist daher die ausgesprochene einstweilige Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde geboten.