20 U 142/17

Der Tenor lässt sich aus technischen Gründen hier nicht abbilden (s. vor den Gründen). Tenor : Auf die Berufung der Antragstellerin wird das am 8. September 2017 verkündete Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und wird die einstweilige Verfügung vom 12. Mai 2017 insoweit bestätigt, wie den Antragsgegnerinnen verboten worden ist, die in der Verfügung abgebildeten Schuhe im geschäftlichen Verkehr im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder in der Werbung zu benutzen, mit der Maßgabe dass sich das Verbot auch auf das nachfolgend abgebildete Modell bezieht: Sie wiederholen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Den Fur Slides komme schon keine wettbewerbliche Eigenart zu. Im Übrigen habe das Landgericht zu Recht erkannt, dass sie ausschließlich unter Eigenmarken hergestellte Produkte vertrieben. Eine Kooperation mit anderen Marken finde nur statt, wenn diese intensiv beworben würden. Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. B) I. Wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, war der Berufungsantrag der Antragstellerin dahingehend zu verstehen, dass diese in Abänderung des angefochtenen Urteils die Bestätigung der Beschlussverfügung vom 12.05.2017 mit der Maßgabe erstrebt, dass sich das Verbot auch auf das im Tenor abgebildete weitere Modell beziehen soll. Das Berufungsgericht hat nämlich so zu entscheiden, wie das Gericht erster Instanz richtigerweise hätte entscheiden müssen. Hieran ändert sich auch nichts durch den Umstand, dass dies in der Sache einen Neuerlass der einstweiligen Verfügung darstellt, weil die Beschlussverfügung durch das angefochtene Urteil ihre Wirkung verloren hat (Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 3. Aufl. Rn. 448). Die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um nur einen Tag hat nicht zu einer Verzögerung geführt und ist daher nicht geeignet, den nach § 12 Abs. 2 UWG vermuteten Verfügungsgrund zu widerlegen. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg, nämlich soweit die Antragstellerin sich gegen das Anbieten, Inverkehrbringen und Bewerben der streitgegenständlichen Schuhmodelle wendet. 1. Soweit die Antragstellerin erstrebt, den Antragsgegnerinnen zu untersagen, die im Tenor bezeichneten Schuhe herzustellen, herstellen zu lassen, sie einzuführen, auszuführen oder zu besitzen, steht der Antragstellerin ein entsprechender Anspruch schon deshalb nicht zu, weil nach § 4 Nr. 3 UWG allein das Anbieten verboten ist (Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 4 Rn. 3.80). 2. Im Übrigen hat die Berufung indes Erfolg, denn der Antragstellerin steht nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 3 a) UWG ein Anspruch darauf zu, dass die Antragsgegnerinnen es unterlassen, die streitgegenständlichen Schuhe in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten. Nach dieser Vorschrift ist das Angebot eines nachgeahmten Erzeugnisses unlauter, wenn das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt und zu der Nachahmung besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung als unlauter erscheinen lassen, im Falle des Buchstaben a) die Herbeiführung einer vermeidbaren Herkunftstäuschung. Dabei besteht zwischen den einzelnen Merkmalen – wettbewerbliche Eigenart, Grad der Nachahmung und Unlauterkeitsumstände – eine Wechselbeziehung mit der Folge das bei hoher Eigenart und einer fast identischen Nachahmung nur geringere Anforderungen an die Unlauterkeit begründenden Umstände zu stellen sind (std. Rspr. zuletzt BGH GRUR 2018, 311 Rn. 13 – Handfugenpistole). Die „T. by Z.“ weisen wettbewerbliche Eigenart auf. Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Ein Erzeugnis hat keine wettbewerbliche Eigenart, wenn der angesprochene Verkehr die prägenden Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet (BGH GRUR 2018, 311 Rn. 18 – Handfugenpistole) Die „T. by Z.“ kombinieren die einteilige Sohle einer herkömmlichen “Badelatsche” mit einem pelzigen, aus Kunstfell gefertigten Riemen. Zum Zeitpunkt des Markteintritts waren zwar Sandalen mit einem Fellriemen bekannt. Auch die klassischen „Badeschlappen“ waren bekannt. Der Formgedanke, eine simple Badeschlappe mit einem solchen Fellriemen zu „veredeln“, die aus der Badeschlappe letztlich ein modisches Kleidungsstück macht, war hingegen neu. Noch am nächsten kommt dem Produkt der Antragstellerin das auf Seite 13 unten der Widerspruchsschrift vom 3. Juli 1017 abgebildete Modell einer YRU-Fellsandale. Diese erweckt gleichwohl eher den Eindruck einer klassischen Sandale, insbesondere wegen der klar erkennbaren, bei „Badeschlappen“ regelmäßig fehlenden Trennung zwischen Fußbett und Sohle. Das in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommene Modell von Adidas weist zwar einen Fellriemen auf; dieser ist jedoch einem kurzhaarigen Fell nachgebildet, so dass die „flauschige“ Anmutung der Fur Slides völlig fehlt. Soweit nachträglich Schuhe auf den Markt gekommen sind, die den Fur Slides ähneln, steht dies der Annahme wettbewerblicher Eigenart nicht entgegen. Die Antragstellerin hat insoweit glaubhaft gemacht, dass sie sich dem Vertrieb der den Fur Slides nahe kommenden Modelle in zahlreichen Verfahren erfolgreich widersetzt hat. Ein Nebeneinander zwischen Originalen und Nachahmungen am Markt fehlt daher. Insoweit kann der Verkehr nach wie vor aus der charakteristischen Merkmalskombination Badeschlappe mit pelzigem Kunstfellriemen auf das Produkt der Antragstellerin schließen. Es mag sein, dass die Originalprodukte in den Pelzriemen integriert die bekannte Marke der Antragstellerin wiedergeben. Gleichwohl ist die Formgestaltung nämlich derart eigenartig, dass diese Marke für den Verbraucher nicht erforderlich ist, in dem Erzeugnis ein solches der Antragstellerin zu erkennen. Die Antragstellerin hat auch glaubhaft gemacht, dass das Produkt durch intensive Bewerbung und insbesondere die Werbebemühungen der bekannten Künstlerin Z. als zu den Produkten der Serie „T. by Z.“ der Antragstellerin gehörig eine gewisse Bekanntheit erlangt hat. Gleichwohl vermag der Senat eine gesteigerte wettbewerbliche Eigenart nicht festzustellen, denn die Antragstellerin hat nichts dazu vorgetragen, in welchem Umfang die Fur Slides tatsächlich auf dem deutschen Markt – nur dieser ist wettbewerbsrechtlich relevant – abgesetzt worden sind. Die angegriffenen Ausführungsformen stellen eine fast identische Übernahme aller wesentlichen Elemente dar. Gerade die prägenden Elemente einer einfachen Badeschlappe mit einem plüschig-pelzigen Riemen werden von den beanstandeten Modellen identisch übernommen. Es liegt schließlich auch eine vermeidbare Herkunftstäuschung vor. Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass angesichts der fast identischen Nachahmung und einer wenigstens durchschnittlichen wettbewerblichen Eigenart des Originalprodukts an die die Unlauterkeit begründenden Umstände keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind. Wie bereits ausgeführt sind die Fur Slides der Antragstellerin derart eigenartig, dass der angesprochene Verkehr allein aus der – hier übernommenen – Produktgestaltung auch ohne Vorhandensein einer Marke auf die Antragstellerin als Herstellerin schließt. Einer Herkunftstäuschung steht die Anbringung der Marken „D.“ bzw. „X.“ ebenso wenig entgegen, wie der Umstand dass die markante Kennzeichnung mit dem bekannten Zeichen der Antragstellerin bei den angegriffenen Modellen fehlt. Zwar trifft es zu, dass die Antragsgegnerinnen Mode unter ihren eigenen Marken vertreiben; die Antragstellerin hat aber glaubhaft gemacht, dass sie dabei nicht selten mit bekannten Marken kooperieren und diese auch werblich herausstellen. Es mag insoweit unterstellt werden, dass in diesem Falle die Kooperation auch werblich herausgestellt wird. Es ist indes schon nicht sicher, ob der Umstand, dass die unter Eigenmarken der dem Verbraucher in erster Linie als Händler bekannten Antragsgegnerinnen vertriebenen Produkte generell nicht aus derartigen Kooperationen herrühren. Vielmehr liegt für den Verbraucher die Annahme sehr nahe, dass der Vertrieb annähernd identischer Produkte einer Zustimmung des Herstellers des Originals bedarf. Der Verkehr wird daher aus der fast identischen Übernahme sämtlicher prägender Merkmale darauf schließen, die angegriffenen Modelle entstammten einer Kooperation zwischen der Antragstellerin und den Antragsgegnerinnen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit entfällt, weil das Urteil nach § 542 Abs. 2 ZPO nicht revisibel ist. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Antragsgegnerinnen vom 03.05.2018, der entgegen der Ausführungen auch neues tatsächliches Vorbringen enthält, gäbe auch dann keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, wenn dies im einstweiligen Verfügungsverfahren möglich wäre. Streitwert: 250.000,00 € (entsprechend der von den Parteien nicht angegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung)