Verg 1/17

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB sowie die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war notwendig. Der Streitwert wird auf bis zu … Euro festgesetzt. G r ü n d e: A. Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom … (EU-Bekanntmachungs-Nr. … ) die Vergabe von Rahmenverträgen nach § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V über die Herstellung und Lieferung parenteraler Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln in der Onkologie europaweit im offenen Verfahren aus. Streitbefangen war das Gebietslos Nr. 25, auf das die Antragstellerin innerhalb der bis zum 09.11.2016 laufenden Angebotsfrist ein Angebot abgab. Nach erfolgloser Rüge vom 03.11.2016 stellte die Antragstellerin am 23.11.2016 einen Nachprüfungsantrag. Sie machte u.a. geltend, die Festlegung auf den Preis als einziges Zuschlagskriterium sei unzulässig. Überdies sei ihr durch die Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen, die teilweise unklar seien, die Kalkulation und die Abgabe eines wirtschaftlich angemessenen Angebots unzumutbar erschwert worden. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, verbunden mit einem Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB. Im Beschwerdeverfahren hat die Antragstellerin ihr Vorbringen vor der Vergabekammer wiederholt und vertieft und zudem auf das Gesetzgebungsverfahren zum GKV-Arzneimittelversorgungsstärkungsgesetz (AMVSG) verwiesen, aufgrund dessen ein Zuschlag nicht mehr erteilt werden dürfe. Die Antragstellerin hat beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren hinsichtlich des streitbefangenen Gebietsloses bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Bekanntmachung zurückzuversetzen und die Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zu bearbeiten. Die Antragsgegnerin hat beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Sie ist der Beschwerde entgegen getreten, hat an ihrer Vergabeabsicht festgehalten und unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens vor der Vergabekammer den angefochtenen Beschluss verteidigt. Am 13.05.2017 ist das AMVSG in Kraft getreten. Durch Art. 1 Nr. 7 b (aa) dieses Gesetzes wurde § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V aufgehoben, der die Möglichkeit der Krankenkassen regelte, mit geeigneten Apotheken Rahmenverträge über die Herstellung und Lieferung von parenteralen Zubereitungen in der Onkologie abzuschließen. Die Antragsgegnerin stellte daraufhin das Ausschreibungsverfahren ein. Die Verfahrensbeteiligen haben das Nachprüfungsverfahren übereinstimmend für erledigt erklärt und stellen wechselseitige Kostenanträge. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen, die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen. B. Nachdem sich das Nachprüfungsverfahren durch Aufhebung (Einstellung) des Vergabeverfahrens erledigt hat (§ 168 Abs. 2 Satz 2 GWB), ist nur noch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der dort notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten zu befinden. 1. Gemäß § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. §§ 78 GWB, 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO ist über die Kosten des Beschwerdeverfahrens unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dabei genügt eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht (BGH, Beschluss v. 24.01.2017, KVR 10/16, juris Rn. 6; Beschluss v. 23.01.2013, X ZB 8/11, juris Rn. 10). Die Kostenentscheidung dient nicht zur abschließenden Klärung schwieriger Rechts- oder Tatsachenfragen, sondern soll lediglich dem jeweiligen Sach- und Streitstand entsprechen. Ist der Verfahrensausgang offen und nicht vorherzusehen, sind die Kosten gegeneinander aufzuheben (vgl. BGH aaO). Bei einfacher Sach- und Rechtslage und prognostizierbarem Verfahrensausgang kommt demgegenüber dem voraussichtlichen Ausgang des Verfahrens maßgebende Bedeutung zu. Gleiches gilt für die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die dort notwendigen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten. Über diese ist gemäß § 182 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB ebenfalls nach billigem Ermessen zu befinden. 2. Nach den vorstehenden Grundsätzen sind sowohl die Kosten des Beschwerdeverfahrens als auch die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der dort zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin der Antragstellerin aufzuerlegen. Die Sach- und Rechtslage ist einfach. Sie erlaubt die Prognose, dass die sofortige Beschwerde der Antragstellerin keinen Erfolg gehabt hätte, da ihr Nachprüfungsantrag zwar zulässig, aber unbegründet war. a) Wie bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausführlich erörtert, war weder die Festlegung auf den Preis als einziges Zuschlagskriterium zu beanstanden, noch bürdete die Ausschreibung den Bietern unzumutbare Kalkulationsrisiken auf. Auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Beschlusses wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. b) Anders als in der von den Verfahrensbeteiligten zitierten Parallelsache (OLG Düsseldorf, Beschluss v. 17.05.2017, VII-Verg 43/16) war aber auch im Hinblick auf die Gesetzgebung zum AMVSG den Bietern eine kaufmännisch vernünftige Angebotskalkulation nicht unzumutbar. Während in der Parallelsache, in der die Angebotsfrist am 29.08.2016 endete, eine Verkürzung der Vertragslaufzeit durch das AMVSG noch nicht absehbar war, konnten sich im Streitfall die Bieter auf eine solche Möglichkeit einstellen. Die abzuschließende Rahmenvereinbarung sah eine dreijährige Vertragslaufzeit mit der Möglichkeit einer Kündigung aus wichtigem Grund vor (§ 11 des Rahmenvertrags). Noch vor der Bekanntmachung der Ausschreibung legte das Bundesministerium für Gesundheit einen Referentenentwurf vor, nach welchem die für die parenteralen Zubereitungen geltenden Rechtsvorschriften durch ein „GKV-Arzneimittelversorgungsstärkungsgesetz“ (AMVSG) geändert werden sollten. Die Verbändeanhörung hierzu fand im August 2016 statt. Laut nachfolgendem Kabinettsentwurf vom 12.10.2016 sollte das Recht der Versicherten, ihre Apotheke frei zu wählen (§ 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V), zukünftig ausdrücklich auch für Verträge im Sinne des § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V zwischen Apotheken und gesetzlichen Krankenkassen über parenterale Zubereitungen gelten. Des Weiteren sollte der bisherige § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V gestrichen werden und Rabatte im Zusammenhang mit parenteralen Zubereitungen sollten nur noch mit pharmazeutischen Unternehmen vereinbart werden können. Im Hinblick hierauf stellte die Antragsgegnerin, wie dies bei absehbaren Änderungen des Leistungsumfangs erforderlich ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 05.01.2011, VII-Verg 46/10, juris Rn. 28), den Bietern überarbeitete Vergabeunterlagen zur Verfügung. § 11 Abs. 4 der abzuschließenden Rahmenvereinbarung lautete nunmehr wie folgt: „Ungeachtet der vorstehenden Regelungen endet der Vertrag automatisch mit Inkrafttreten einer gesetzlichen Regelung, wonach die Versicherten der Mitglieder der Auftraggeberin in Bezug auf die Versorgung mit parenteralen Zubereitungen in der Onkologie, welche Gegenstand dieser Rahmenvereinbarung ist, frei unter verschiedenen Apotheken wählen können (Apothekenwahlfreiheit i.S.d. § 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V) und in der Folge deren grundsätzlich exklusive Versorgung durch die Auftragnehmerin i.S.d. § 3 Abs. 2 dieser Rahmenvereinbarung entfällt.“ Schon im maßgeblichen Zeitraum bis zum Ende der Angebotsfrist mussten die Bieter damit von der Möglichkeit ausgehen, dass durch das Inkrafttreten des AMVSG und die Regelung in § 11 Abs. 4 der Rahmenvereinbarung die Laufzeit der Verträge anstatt der vorgesehenen drei Jahre deutlich weniger als ein Jahr betragen würde. Der Umstand, dass der Bundestag sodann am 09.03.2017 einen geänderten Entwurf des AMVSG annahm, der § 31 SGB V unverändert ließ, aber aus anderen Gründen zu einer Laufzeitverkürzung von vor dem Inkrafttreten noch abgeschlossenen Verträgen führte, ändert hieran nichts. Wäre ein Zuschlag noch erteilt worden, wären die Verträge mit Ablauf des 31.08.2017 unwirksam geworden (§ 129 Abs. 5 Satz 4 SGB V n.F.). 3. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren eingestellt hat, rechtfertigt es nicht, ihr die Verfahrenskosten aufzuerlegen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin hat die Antragsgegnerin sie damit nicht klaglos stellen und sich selbst in die Rolle der Unterlegenen begeben wollen. Mit der Aufhebung des Vergabeverfahrens hat die Antragsgegnerin lediglich auf die neue Gesetzeslage reagiert (vgl. auch BGH, Beschluss v. 19.06.2007, KVR 23/98, juris Rn.10), nämlich den Wegfall der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage für Ausschreibungen der vorliegenden Art (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschluss v. 28.06.2016, VII-Verg 57/16). C. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG, ausgehend vom Bruttoauftragswert des Angebots der Antragstellerin bei einer Vertragslaufzeit von vier Monaten. Zum nach § 40 GKG für die Wertberechnung maßgeblichen Zeitpunkt der Einleitung des Beschwerdeverfahrens (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 16.10.2017, VII-Verg 20/17) am 05.01.2017 war bereits absehbar, dass die Laufzeit von noch vor Inkrafttreten des AMVSG geschlossenen Verträgen deutlich unter einem Jahr liegen würde. Seinerzeit musste mit einem Vertragsende durch das Inkrafttreten des AMVSG im April oder Mai gerechnet werden.