4 U 232/15

Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das am 10. Dezember 2015 verkündete Urteil des Einzelrichters der 9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf, Az. 9 O 156/14, durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Die Beklagte erhält Gelegenheit, zu den Gründen bis zum 16. Oktober 2017 Stellung zu nehmen. Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens wird auf € 70.000,00 festgesetzt. Der Termin zur mündlichen Verhandlung am 14.11.2017 wird aufgehoben . G r ü n d e I. Die Klägerin begehrt von der Beklagten Deckungsschutz für einen von ihr vor dem Landgericht Hamburg gegen die im Klageantrag zu 1) bezeichneten Personen geführten Rechtsstreit. Die Klägerin unterhält bei der Beklagten mit Wirkung seit dem 13. Oktober 2009 eine Rechtsschutzversicherung, Versicherungs-Nr. …. Der Versicherung liegen die Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung der Ö. - gültig ab 01.01.2008 - (nachfolgend ARB ÖRAG 2008) zugrunde, auf deren Inhalt Bezug genommen wird. In § 2 lit a) ARB ÖRAG 2008 heißt es wörtlich: „ § 2 Leistungsarten Der Umfang des Versicherungsschutzes kann in den Formen des § 21 bis § 29 vereinbart werden. Je nach Vereinbarung umfasst der Versicherungsschutz a) Schadenersatz-Rechtsschutz für die Geltendmachung von Schadenersatz- und Unterlassungsansprüchen, soweit diese nicht auf einer Vertragsverletzung oder einer Verletzung eines dinglichen Rechtes an Grundstücken, Gebäuden oder Gebäudeteilen beruhen, (…).“ § 3 Abs. 2 lit. f) ARB Ö. 2008 beinhaltet wörtlich folgende Regelung: „ § 3 Ausgeschlossene Rechtsangelegenheiten Rechtsschutz besteht nicht für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen (…) (2) (…) f) im Zusammenhang mit Spiel- oder Wettverträgen sowie Termin-, Options- oder vergleichbaren Spekulationsgeschäften, Gewinnversprechen sowie Kapitalanlagegeschäften aller Art und deren Finanzierung, (…).“ In der Folge eines intensiven Telefonmarketings des St. S. überwies die Klägerin im Jahre 2012 in diversen Einzelbeträgen einen Gesamtbetrag in Höhe von € 970.000,00 auf ein ihr benanntes Konto der F. C. C. bei der B. Bank in B. (vgl. Seiten 34 und 59 des Strafurteils). Bei der F. C. C. handelte es sich um eine im Ausland allein zu dem Zweck der Errichtung von Bankkonten gegründete Gesellschaft (vgl. Seite 34 des Strafurteils in dem Verfahren 7 Kls 45 Js 217/13 – 7113 LG Münster). Die Klägerin ging bei der Überweisung der Geldbeträge davon aus, eine Geldanlage über die F. C. C., nämlich Währungsspekulationen betreffend den Währungsunterschied zwischen USD und Euro bzw. einen Handel mit Geldkontrakten, zu tätigen (Seiten 34, 59 und 62 des Strafurteils). Tatsächlich wurden die überwiesenen Beträge entsprechend dem vorgefassten Tatplan nicht am Markt platziert, sondern von der Tätergruppe, die neben St. S., W. K. und Sty. Ch. weitere Personen umfasste, vollständig für eigene Zwecke verbraucht (Seite 34 des Strafurteils). Der Klägerin wurde von dem von ihr überwiesenen Geldbetrag ein Teilbetrag in Höhe von € 12.000,00 zurückgezahlt (vgl. Seite 60 des Strafurteils), dies, um sie zu weiteren Zahlungen zu bewegen, was sie auch tat. Das Landgericht Münster verurteilte St. Si., W. K. und Sty. Ch. wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges rechtskräftig zu mehrjährigen Freiheitsstrafen. Hinsichtlich der der Verurteilung zugrunde liegenden Feststellungen wird auf das landgerichtliche Urteil Bezug genommen. Die Klägerin nahm St. Si., W. K. und Sty. Ch. vor dem Landgericht Hamburg in einem unter dem Aktenzeichen 314 O 23/14 geführten Rechtsstreit auf der Grundlage von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 und 3 StGB gesamtschuldnerisch auf Schadenersatz in Höhe von € 958.000,00 nebst Zinsen in Anspruch. St. Si. und Sty. Ch. wurden mit inzwischen rechtskräftigem Versäumnisurteil zur Zahlung von € 170.000,00 nebst Zinsen verurteilt. Die gegen W. K. gerichtete Klage wies das Landgericht Hamburg ab. Mit anwaltlichem Schreiben vom 23. Oktober 2013 forderte die Klägerin die Beklagte auf, ihr kostendeckenden Rechtsschutz für die außergerichtliche Geltendmachung des Schadenersatzanspruches zu erteilen. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2013 verweigerte die Beklagte eine Rechtsschutzzusage mit der Begründung, dass die Interessenwahrnehmung im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage stehe. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung handele es sich nicht um eine Angelegenheit des Rechtsschutzes für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen im Zusammenhang mit Kapitalanlagegeschäften aller Art und deren Finanzierung; schließlich sei sie Opfer einer Straftat, nämlich eines Betruges geworden. Hier habe sich kein anlagespezifisches Risiko, sondern das allgemeine Lebensrisiko verwirklicht. Ungeachtet dessen handele es sich bei § 3 Abs. 2 lit. f) ARB ÖRAG 2008 um eine sogenannten Effektenklausel, die der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 8. Mai 2013, Az. IV ZR 84/12, da gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB verstoßend, für unwirksam erklärt habe. Hier ginge es um die Geltendmachung von Schadenersatz im Sinne von § 2 lit. a) ARB ÖRAG 2008. Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, 1.festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Kosten ihres Rechtsstreits vor dem Landgericht Hamburg gegen St. Si., W. K. und Sty. Ch. (Az.: 314 O 23/14) mit einem Streitwert von € 985.000,00 zu tragen, 2.die Beklagte zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von € 1.622,40 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, Versicherungsschutz für die Streitigkeit der Klägerin sei gemäß § 3 Abs. 2 lit. f) ARB Ö. 2008 ausgeschlossen. § 3 Abs. 2 lit. f) ARB Ö. 2008 greife auch bei deliktischen Ansprüchen auf Schadenersatz im (auch nur mittelbaren) Zusammenhang mit einer wenn auch nur vermeintlichen Kapitalanlage. Der erforderliche spezifische, wenn auch nur mittelbare Zusammenhang im Sinne des Ausschlusstatbestandes bestehe schon dann, wenn sich in der Wahrnehmung der rechtlichen Interessen gerade die Risiken verwirklichen, die nach dem Sinn und Zweck des Risikoausschlusses vom Rechtsschutz ausgenommen sein sollten, sich also nicht nur ein allgemeines Lebensrisiko mit einer bloß zufälligen äußeren Verbindung zu dem ausgeschlossenen Risiko verwirklicht habe. Hier habe sich ein spezifisches Betrugsrisiko aus Kapitalanlagegeschäften verwirklicht. Durch § 3 Abs. 2 lit. f) ARB Ö. 2008 sollten erkennbar möglichst alle Streitigkeiten im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage ausgeschlossen werden, da diese nur einen kleinen Teil der Versichertengemeinschaft beträfen und darüber hinaus mit einem hohen Kostenrisiko belegt seien. Die Schadenersatzklage der Klägerin betreffe eindeutig anlagebedingte Vorgänge, hier die wenn auch nur vermeintliche Abwicklung von Währungs- und Geldkontrakten. Der Risikoausschluss verstoße auch weder gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB, noch sei die Klausel überraschend im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB. Mit Beschluss vom 2. April 2014 hat das Landgericht die Parteien darauf hingewiesen, dass der Risikoausschluss in § 3 Abs. 2 lit. f) ARB Ö. 2008 wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot insgesamt unwirksam sein könnte, weil der Risikoausschluss durch das bloße Abstellen auf einen „Zusammenhang“, nicht auf einen „ursächlichen Zusammenhang“, möglicherweise derart konturenlos sei, dass nicht mehr eindeutig zu entscheiden sei, welche Geschäfte ausgeschlossen sein sollten. Mit Urteil vom 10. Dezember 2015 hat das Landgericht Düsseldorf unter Abweisung der Klage im Übrigen festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Kosten des Rechtsstreits der Klägerin gegen St. Si., W. K. und Sty. Ch. vor dem Landgericht Hamburg, Az. 314 O 23/14, mit einem Streitwert von € 958.000,00 zu tragen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Klägerin habe einen versicherungsvertraglichen Anspruch auf Gewährung von Deckungsschutz. Es bedürfe keiner Entscheidung, ob die Überweisungen der Klägerin als Kapitalanlagegeschäft anzusehen seien. Denn jedenfalls greife der von der Beklagten angeführte Ausschlusstatbestand nicht. § 3 Abs. 2 lit. f) ARB Ö. sei gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam. Die Klausel lasse der Beklagten einen ungerechtfertigten Beurteilungsspielraum. Es sei nicht eindeutig, ob bereits ein örtlicher, zeitlicher oder sonstiger zufälliger Zusammenhang für die Bejahung des Risikoausschlusses ausreiche. Gegen das ihr am 10. Dezember 2015 zugestellte Urteil des Landgerichts Düsseldorf gleichen Datums hat die Beklagte mit am 29. Dezember 2015 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 21. Dezember 2015 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung bis einschließlich 10. März 2016 mit am 10. März 2016 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz gleichen Datums begründet. Die Beklagte wendet ein, das Landgericht sei einer Entscheidung darüber, ob die von der Klägerin im Jahre 2012 getätigte Investition von insgesamt € 970.000,00 ein Kapitalanlagegeschäft darstelle und damit dem Risikoausschluss in § 3 Abs. 2 lit. f) der Versicherungsbedingungen unterfalle, ausgewichen. Tatsächlich liege ein Kapitalanlagegeschäft im Sinne von § 3 Abs. 2 lit. f) ARB Ö. 2008 vor. Die Überweisungen der Klägerin hätten jedenfalls der von § 3 Abs. 2 lit. f) ARB Ö. erfassten Finanzierung einer Kapitalanlage gedient. Das Landgericht sei fehlerhaft zu der Einstufung gelangt, der Risikoausschluss in § 3 Abs. 2 lit. f) ARB Ö. 2008 sei wegen Intransparenz unwirksam. In der Formulierung „im Zusammenhang“ sei die Ursächlichkeit bereits angelegt, sodass es eine Wortverdoppelung wäre, das Wort „ursächlich“ voranzustellen. Erforderlich sei ein adäquater Zusammenhang im Sinne eines sachlichen inneren Zusammenhangs zwischen dem Eintritt des Versicherungsfalles und den Besonderheiten des ausgeschlossenen Umstandes. Aus den von ihr im Einzelnen angeführten gerichtlichen Entscheidungen, Seiten 23 bis 29 der Berufungsbegründung, und den zitierten Entscheidungen des Versicherungsombudsmannes, Seiten 30 bis 35 der Berufungsbegründung, die zu der hier streitgegenständlichen Klausel in den Versicherungsbedingungen ergangen seien, sei zu erkennen, dass die Gerichte und der Versicherungsombudsmann mit dem Fehlen des Wortes „ursächlich“ bislang keine Intransparenz begründet hätten. Die Beklagte beantragt, die Klage unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 10. Dezember 2015, Az. 9 O 156/14, abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Vertiefung und Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und trägt vor, die Beklagte bestätige mit ihrem verwirrenden Vortrag in der Berufungsbegründung, dass sie sich einen ungerechtfertigten Beurteilungsspielraum eröffnet habe und eröffnet halten wolle. Ausnahmslos alle Rechtsschutzversicherungen hätten die streitgegenständliche Vertragsklausel in der Weise formuliert, dass ein ursächlicher Zusammenhang gefordert werde. Mit der Herausnahme des Wortes „ursächlich“ in ihrem Bedingungswerk habe die Beklagte den Anwendungsbereich ihres Risikoausschlusses je nach Bedarf erweitern wollen. Eine Kapitalanlage sei zu definieren als eine Investition von Geldbeträgen unter Umwandlung in Kapital; genau dies habe im vorliegenden Fall nicht stattgefunden. Das Kapitalanlagerisiko bestehe darin, dass Kursschwankungen dazu führen könnten, dass der Anleger sein Geld verliere. Die von ihr in Anspruch genommenen Betrüger hätten nie beabsichtigt, das von ihr überwiesene Geld in Kapital umzuwandeln. Mit der Terminsverfügung vom 18. Juli 2017 hat der Senatsvorsitzende die Beklagte darauf hingewiesen, dass der Senat derzeit davon ausgehe, dass in die Leistungsarten der streitgegenständlichen Versicherung auch der Schadenersatz-Rechtsschutz gemäß § 2 lit. a) ARB Ö. 2008 einbezogen sei. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen. II. Die Berufung der Beklagten gegen das am 10. Dezember 2015 verkündete Urteil des Einzelrichters der 9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf hat nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Zudem erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren; nach den Umständen des Falles ist keine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO). Die Berufung kann gemäß §§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Solche Umstände zeigt die Berufungsbegründung nicht in verfahrensrechtlich erheblicher Weise auf. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein versicherungsvertraglicher Anspruch auf Gewährung von Rechtsschutzdeckung für das im Klageantrag bezeichnete, vor dem Landgericht Hamburg geführte, gegen St. Si., W. K. und Sty. Ch. gerichtete Klageverfahren zu. Der Rechtsstreit hatte einen Schadenersatzanspruch auf der Grundlage von § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 und 3 StGB zum Gegenstand. Damit ging es um die Geltendmachung eines nicht auf einer Vertragsverletzung oder einer Verletzung eines dinglichen Rechtes an Grundstücken, Gebäuden oder Gebäudeteilen beruhenden Schadenersatzanspruches im Sinne von §§ 21 Abs. 3, 2 lit. a) ARB Ö. 2008. Bereits mit der Terminsverfügung vom 18. Juli 2017 hat der Senatsvorsitzende die Beklagte darauf hingewiesen, dass der Senat davon ausgehe, dass in die Leistungsarten der streitgegenständlichen Versicherung auch der Schadenersatz-Rechtsschutz gemäß § 2 lit. a) ARB Ö. 2008 einbezogen sei. Dem hat die Beklagte nicht widersprochen. Es kann dahinstehen, ob der von der Beklagten zur Ablehnung der versicherungsvertraglichen Einstandspflicht herangezogene Risikoausschluss nach § 3 Abs. 2 lit. f) ARB Ö. 2008 vor dem Hintergrund des in § 307 Abs. 1 S. 2 BGB verankerten Transparenzgebotes unwirksam ist. Denn jedenfalls erfasst der von der Beklagten angeführte Ausschlussgrund des § 3 Abs. 2 lit. f) ARB Ö. 2008 bei der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gebotenen engen Auslegung von Risikoausschlussklauseln (vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 2003, Az. IV ZR 327/02, zitiert nach juris, Rdnr. 13 m. w. Nachw.) den Streit vor dem Landgericht Hamburg nicht. Nach § 3 Abs. 2 lit. f) ARB Ö. 2008 erstreckt sich der Rechtsschutz nicht auf die Wahrnehmung rechtlicher Interessen „im Zusammenhang mit (...) Kapitalanlagegeschäften aller Art und deren Finanzierung“. Die hier streitgegenständliche Geltendmachung des Schadenersatzanspruches nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 und 3 StGB vor dem Landgericht Hamburg steht nicht in dem von § 3 Abs. 2 lit. f) ARB Ö. 2008 vorausgesetzten Zusammenhang mit einem Kapitalanlagegeschäft und deren Finanzierung. Denn das Kapital der Klägerin ist zu keinem Zeitpunkt angelegt worden. Der von der Klägerin investierte Geldbetrag wurde nie am Markt platziert. Die Klägerin ging als Opfer einer Täuschungshandlung nur rein subjektiv davon aus, eine Kapitalanlage zu tätigen, ihr wurde die Anlage des zu überweisenden Kapitals lediglich suggeriert. Das Inaussichtstellen der Kapitalanlage war hier nicht mehr als ein Lockmittel, um über die betrügerische Handlung die Verfügungsmacht über den täuschungsbedingt schließlich überwiesenen Geldbetrag zu erlangen. Selbst bei weitem Verständnis des Risikoausschlusses in § 3 Abs. 2 lit. f) ARB Ö. 2008 handelt es sich hierbei nicht um den Rechtsschutzfall „Kapitalanlagegeschäft und dessen Finanzierung“, sondern um Betrug. Wird dem Versicherungsnehmer betrügerisch vorgespielt, das Geld, das er überweist, werde kapitalbildend angelegt, während die Anlage des Geldes tatsächlich nicht geschieht, ist der hier streitgegenständliche Risikoausschluss nicht anwendbar. Eine andere Sichtweise könnte nur dann angezeigt sein, wenn die Interessenwahrnehmung nicht - wie hier - auf Betrug, sondern auf eine Pflichtwidrigkeit bei der tatsächlichen Anlage des Geldes auf dem Kapitalmarkt gestützt wird. Hier hat sich kein spezifisches Kapitalanlagerisiko, sondern allein das Betrugsrisiko verwirklicht. Das Kapitalanlagerisiko besteht im Kern darin, dass das Ziel der Kapitalanlage nicht erreicht wird. Ohne dass das Kapital am Markt tatsächlich platziert wird, kann sich das Kapitalanlagerisiko demgemäß nicht verwirklichen. Vielmehr war das Kapital der Klägerin bereits im Zeitpunkt der Überweisung verloren. Dies verdeutlichen die dem Strafurteil zugrunde liegenden rechtlichen Erwägungen. Wie das Landgericht Münster in seinem rechtskräftigen Urteil zutreffend festgestellt hat, stellt jedes auf einen täuschenden Anruf zurückzuführende erfolgreiche „Opening“ oder „Loading“, also die Überweisung eines Geldbetrages (vgl. Seiten 36 und 37 des Strafurteils), einen vollendeten Betrug im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB dar (vgl. Seite 107 des Strafurteils). Die Angeklagten des Strafprozesses vor dem Landgericht Münster wurden gerade nicht wegen des Straftatbestandes des Kapitalanlagebetruges im Sinne von § 264a StGB, sondern wegen des vollendeten banden- und gewerbsmäßigen (allgemeinen) Betruges, ermöglicht durch das wahrheitswidrige Inaussichtstellen einer Kapitalanlage, verurteilt. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer wird ausgehend vom Wortlaut der gesamten Ausschlussklausel erkennen, dass es der Beklagten vor allem aus Gründen der Prämienkalkulation darum geht, die zugesagte Interessenwahrnehmung für solche Risiken auszuschließen, welche zu besonders kostenträchtigen oder häufigen Rechtsstreitigkeiten führen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 27. November 2014, Az. 6 U 78/14, zitiert nach juris, Rdnr. 32). Es besteht kein Anhaltspunkt für die Annahme, dass mit § 3 Abs. 2 lit. f) ARB ÖRAG 2008 solche (seltenen) Schadenersatzansprüche aus unerlaubter Handlung ausgeschlossen sein sollen, die im Anschluss an Verhandlungen über fingierte Kapitalanlagen entstehen. III. Vorsorglich wird auf die kostenreduzierenden Folgen einer etwa beabsichtigten Rücknahme der Berufung bis zu einer Senatsentscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO hingewiesen.