I-18 U 125/15

Der Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist gegen das Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 21.07.2015, Az.: 24 O 78/13, wird zurückgewiesen. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 21.07.2015, Az.: 24 O 78/13, wird als unzulässig verworfen. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens, während die Streithelferin ihre eigenen außergerichtlichen Kosten selbst trägt. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis 100.000 € festgesetzt. I. Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von 130.840,69 € nebst Zinsen zunächst mit Zahlung an sich selbst, später nach Klageumstellung mit Zahlung an die S… in Portugal sowie Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.356,68 € an sich. Die Beklagte begehrte zwischenzeitlich hilfswiderklagend Zahlung in Höhe von 110.689,37 € nebst Zinsen, wobei das Verfahren über die Hilfswiderklage mit Beschluss vom 30.06.2015 vom Klageverfahren abgetrennt wurde und nicht mehr Gegenstand dieses Verfahrens ist. Mit Urteil vom 21.07.2015 hat das Landgericht ursprünglich einen Schadensersatz wegen der Kontamination der eingelagerten Steine in Höhe von insgesamt 130.841,69 € zuerkannt, der in Höhe von 34.544,35 € durch die von der Beklagten erklärte hilfsweise Aufrechnung erloschen ist. Ob darüber hinaus weitergehende Ansprüche der Beklagten zustehen, hat es offengelassen, weil die Aufrechnung insoweit gemäß Ziff. 19 ADSp unzulässig sei. Dementsprechend hat es die Hilfswiderklage der Beklagten am 30.06.2015 gemäß § 145 Abs. 2 ZPO vom Klageverfahren abgetrennt und unter einem gesonderten, noch neu zu vergebenden Aktenzeichen weitergeführt. Das Urteil ist dem Beklagten-Vertreter am 24.07.2016 zugestellt worden. Hiergegen hat er am 24.08.2015 Berufung eingelegt. Am 24.09.2015 hat er beantragt, die Berufungsbegründungsfrist bis zum 26.10.2015 zu verlängern. Diese Fristverlängerung ist ihm seitens des OLG Düsseldorf gewährt worden. Da es dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten nicht gelungen war, den Berufungsbegründungsschriftsatz vom 26.10.2015 rechtzeitig an das OLG Düsseldorf zu faxen, stellte er unter dem 27.10.2015 wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und faxte erneut die Berufungsbegründung. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass er gegen 23.15 Uhr den 7-seitigen Berufungsbegründungsschriftsatz ausgefertigt habe. Dann habe er ihn unterschrieben, habe nochmals die auf dem Telefax vermerkte Faxnummer des OLG Düsseldorf kontrolliert und anschließend den Übermittlungsvorgang mit Angabe der Faxnummer durch Vorwahl einer Null und Eingabe der richtigen Faxnummer um 23.28 Uhr gestartet. Eine Leuchtdiode am Faxgerät habe dann aufgeleuchtet und ihm angezeigt, dass der Übermittlungsversuch abgebrochen wurde. Es sei ein weiterer automatischer Anwahlversuch erfolgt. Nachdem dieser erfolgreich zu sein schien, habe er sich an seinem Arbeitsplatz begeben. Um 23.38 Uhr habe das Faxgerät dann eine Sendefehler-Mitteilung ausgedruckt, aus der hervorgegangen sei, dass keine Seite gesendet worden und der Status des Gerätes „0050“ gewesen sei. Daraufhin habe er den Faxvorgang erneut gestartet und den Fehlercode „0050“ überprüft. Die Prüfung habe ergeben, dass die Leitung besetzt gewesen sei. Auch habe er die Zeit genutzt, um zu überprüfen, ob es auf der Webseite des OLG Düsseldorf eine weitere Faxnummer als die zuvor genannte Nummer „0211 4971-548“ gebe. Dies sei nach seinen Recherchen nicht der Fall gewesen. Letztlich habe er dann noch zwei weitere Faxvorgänge gestartet, die ihm um 00.00 Uhr bzw. 00.08 Uhr als fehlerhaft gemeldet worden seien. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten ist der Auffassung, dass unter normalen Umständen mit einem Abschluss der um 23.28 Uhr begonnen Faxübermittlung bis zum Ablauf der Frist um 00.00 Uhr zu rechnen sei. Die Beklagte bestreitet das Ganze mit Nichtwissen, insbesondere dass kein vorhersehbarer technischer Defekt vorläge. Der Senat hat durch Beschluss vom 20.01.2016 die Parteien darauf hingewiesen, dass beabsichtigt sei, den anberaumten Verhandlungstermin aufzuheben und durch Beschluss den Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der versäumten Berufungsbegründungsfrist zurückzuweisen und die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Er hat in seinem Beschluss ausgeführt, dass die Beklagte nicht ohne ihr Verschulden verhindert gewesen sei, die am 26.10.2015 abgelaufene Berufungsbegründungsfrist einzuhalten. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten habe vielmehr in Betracht ziehen müssen, dass das zentrale Telefax-Empfangsgerät ab 23.28 Uhr bis zum Fristablauf durch die Übermittlungsversuche anderer Verfahrensbevollmächtigter belegt sein könnte und er mit der Übertragung früher hätte beginnen müssen. Darüber hinaus hätte er nicht nur die eine Nummer, sondern insgesamt drei weitere Fax-Nummern auf den Internetseiten des OLG Düsseldorf finden können. Die Parteien haben daraufhin nochmals ihre eigenen Standpunkte wiederholt und vertieft. II. Die Berufung war gemäß § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen, weil die Beklagte sie entgegen § 520 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig innerhalb der bis zum 26.10.2015 laufenden Frist, sondern erst am 27.10.2015 begründet hat. Wiedereinsetzung kann der Beklagten für diese Versäumung der Berufungsbegründungsfrist nicht bewilligt werden. Nach § 233 ZPO ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert war, die Berufungsbegründungsfrist einzuhalten. Das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten ist der Partei zuzurechnen (§ 85 Abs. 2 ZPO). Die Partei muss die die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen glaubhaft machen (§ 236 Abs. 2 ZPO). Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann nicht gewährt werden, wenn nach den glaubhaft gemachten Tatsachen zumindest die Möglichkeit offenbleibt, dass die Fristversäumung von der Partei bzw. ihrem Prozessbevollmächtigten verschuldet war (vgl. BGH, Beschluss vom 08.04.2012– VI Z 1/13, GRUR 2014, 707, 708). So liegt der Fall hier. Ein derartiges Verschulden liegt allerdings noch nicht darin, wie der Senat in seinem Beschluss vom 20.01.2016 zunächst ausgesprochen hatte, dass der Beklagten-Vertreter um 23.28 Uhr mit der Telefaxübertragung der Berufungsbegründung begonnen hatte. Der Anspruch auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes schließt es nämlich aus, den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren. Die Gerichte dürfen daher nach gefestigter Rechtsprechung bei der Auslegung der die Wiedereinsetzung begründenden Vorschriften die Anforderungen an das, was der Betroffene veranlasst haben muss, nicht überspannen. Wird von einem Gericht für die Zusendung fristwahrender Schriftsätze der Übermittlungsweg durch Telefax eröffnet, so dürfen die aus den technischen Gegebenheiten dieses Kommunikationsmittels herrührenden besonderen Risiken nicht auf den Nutzer dieses Mediums abgewälzt werden. Insbesondere hat der Nutzer mit der Wahl eines anerkannten Übermittlungsmediums, der ordnungsgemäßen Nutzung eines funktionsfähigen Sendegeräts und der korrekten Eingabe der Empfängernummer das seinerseits Erforderliche zur Fristwahrung getan, wenn er so rechtzeitig mit der Übermittlung beginnt, dass unter normalen Umständen mit ihrem Abschluss vor 00.00 Uhr zu rechnen ist (BVerfG, Beschluss vom 21.06.2001 – 1 BvR 436/01, NJW 2001, 3473, 3474). Aus diesem Grund hat er sicherzustellen, dass der Telefaxversand so rechtzeitig begonnen wird, dass er unter gewöhnlichen Umständen jedenfalls noch am Tag des Fristablaufs bis 00.00 Uhr abgeschlossen sein kann; rechnet er hierbei einen zu gering bemessenen Sicherheitszuschlag ein, scheidet eine Wiedereinsetzung aus (Wendtland, in: BeckOK, ZPO, § 233 ZPO, Rdnr. 34). Insbesondere hat das BVerfG (Beschluss vom 15.01.2014 – 1 BvR 1656/09, DStR 2014, 420, 421) entschieden, dass die Rechtssuchenden einen über die voraussichtliche Dauer des eigentlichen Faxvorgangs hinausgehenden Sicherheitszuschlag einkalkulieren müssen. Denn sie beachten nur dann die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, wenn sie der Möglichkeit Rechnung tragen, dass das Empfangsgerät belegt ist. Gerade in den Abend- und Nachtstunden muss damit gerechnet werden, dass wegen drohendem Fristablauf weitere Beschwerdeführer versuchen, Schriftstücke fristwahrend per Telefax zu übermitteln. Das Erfordernis eines Sicherheitszuschlags kollidiert nicht mit dem Grundsatz, dass eine Frist voll ausgeschöpft werden darf. Ebenso wie übliche Postlaufzeiten oder die Verkehrsverhältnisse auf dem Weg zum Gericht zu berücksichtigen sind, muss ein Beschwerdeführer übliche Telefaxversendungszeiten einkalkulieren. Der Zuschlag verkürzt die Frist nicht, sondern konkretisiert lediglich die individuelle Sorgfaltspflicht des Beschwerdeführers. Aus der Eröffnung des Übermittlungswegs per Telefax erwächst dabei dem Gericht die Verantwortung, für ausreichende Empfangskapazitäten zu sorgen. Dem wird durch eine kurze Bemessung der Sicherheitsreserve Rechnung getragen. Im Verfahren vor dem BVerfG hat regelmäßig die im Verkehr erforderliche Sorgfalt erfüllt, wer einen über die zu erwartende Übermittlungsdauer der zu faxenden Schriftsätze samt Anlagen hinausgehenden Sicherheitszuschlag in der Größenordnung von 20 Minuten einkalkuliert (BVerfG, a.a.O., 421). Damit sind die gegenwärtigen technischen Gegebenheiten auch nach der Rechtsprechung der Fachgerichte hinreichend beachtet. Sowohl der BFH, das BVerfG und der BGH gehen davon aus, dass für den Fall einer Belegung des Empfangsgeräts ein Sicherheitszuschlag in der Größenordnung von 20 Minuten einkalkuliert werden muss (BFH, Beschluss vom 08.10.2015 – VII B 147/14 (NV), BeckRS 2015, 96129). Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat unwidersprochen vorgetragen, dass das Faxauftragsprotokoll (Bl. 461 GA) vom Gericht für den 26.10.2015 von 23.22 Uhr für 50 Minuten und 48 Sekunden eine Störung des Gerätes aufwies. Das Faxjournal der Kanzlei H… & Kollegen (Bl. 564 GA), das dem Faxauftragsprotokoll entspricht, weist für die Zeit ab 23.23 Uhr für 50 Minuten und 39 Sekunden einen Übertragungsfehler aus. Damit hat aber der Prozessbevollmächtigte der Beklagten sowohl die Reservedauer von 20 Minuten als auch die bloße Übertragungsdauer von 1 bis 2 Minuten bei der Absendung des Faxes um 23.28 Uhr zutreffend eingehalten. Allerdings greift der zweite, im Hinweisbeschluss genannte Gesichtspunkt weiterhin durch, sodass deswegen Wiedereinsetzung zu versagen ist. Gelingt es dem Rechtsanwalt trotz zahlreicher Anwählversuche nicht, einen fristgebundenen Antrag per Telefax an eine ihm vom Gericht genannte Telefaxnummer zu übermitteln, ist von ihm zu verlangen, dass er über allgemein zugängliche Quellen, insbesondere dem Internetauftritt des Gerichts, eine etwa vorhandene weitere Telefaxnummer des Gerichts ermittelt und den Antrag an diese Telefaxnummer übersendet (BGH, Beschluss vom 27.11.2014 – III ZB 24/14, BeckRS 2014, 23013; Wendtland, a.a.O., Rdnr. 34; Grandel, in: Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl., § 233 ZPO, Rdnr. 49; Gehrlein, Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl., § 233 Rdnr. 67). Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat zwar anwaltlich versichert, dass er nach der Prüfung der Sendefehler-Mitteilung um 23.38 Uhr zunächst in der Akte und sodann im Internet nach einer weiteren Faxnummer recherchiert habe. Auf der Startseite des OLG Düsseldorf habe er lediglich die Nummer gefunden, die bereits angewählt worden wäre. Er habe dann den Link „zu allen Kontaktinformationen“ gewählt und sei dann wieder zu der Faxnummer gelangt, die er bereits angewählt hätte. Auch die weiteren Schritte über den Link „Impressum“ seien erfolglos geblieben. Dies ist aber nicht ausreichend. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH hat ein Anwalt, der eine Rechtsmittelbegründungsfrist bis zum letzten Tag ausschöpft, gleichwohl wegen des damit erfahrungsgemäß verbundenen Risikos erhöhte Sorgfalt aufzuwenden, um die Einhaltung der Frist sicherzustellen; eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist infolge dessen ausgeschlossen, wenn von ihm nicht alle erforderlichen und zumutbaren Schritte unternommen werden, die unter normalen Umständen zur Fristwahrung geführt hätten. Zum Schutz des Mandanten muss er hierbei den sichersten Weg wählen (BGH, Beschluss vom 03.05.2011 – XI ZB 24/10, juris, Rdnr. 12). Diesen Maßstäben ist der Prozessbevollmächtigte des Beklagten nicht gerecht geworden. Er hätte mit geringem Aufwand ermittelt können, ob eine weitere Telefaxnummer beim Berufungsgericht existiert und sodann diese Nummer anwählen können. Er hat zwar die Startseite des OLG Düsseldorf aufgesucht und dort die ihm bekannte Telefaxnummer vorgefunden. Dann hat er weiterhin den Link „zu allen Kontaktinformationen“ gewählt und ist dann wieder zu der Faxnummer gelangt, die er bereits angewählt hatte. Links neben diesen Kontakten ist jedoch der Kontakt „Pressesprecher“ hinterlegt. Dort ist der Pressesprecher des OLG Düsseldorf nebst Telefon, E-Mail-Adresse und Faxnummer angegeben. Wenn ihm dann nur unter dem „Impressum“ ein Pressesprecher des OLG Düsseldorf genannt wird, allerdings ohne eine Faxnummer, ist dies nicht ausreichend. Er hätte auf die naheliegende Möglichkeit kommen müssen, den Link „Pressesprecher“ neben den Informationen zum Kontakt des OLG Düsseldorf zu wählen. Wenn ein Prozessbevollmächtigter der Beklagten erkennt, dass eine fristgerechte Übersendung eines Rechtsmittels bis 00.00 Uhr bei anhaltenden technischen Störungen zu scheitern droht, hat er sich um sonstige zumutbare Schritte zu kümmern. Bei dieser Sachlage ist die Ursächlichkeit zwischen der schuldhaften Sorgfaltspflichtverletzung und der Fristversäumung nicht ausgeräumt, weshalb Wiedereinsetzung nicht gewährt werden kann. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO.