I-27 U 24/15

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 25. November 2015 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld, Az.: 2 O 58/15, abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 10.432,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.07.2014 zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. II. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte zu 82 % und die Klägerin zu 18 %. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin und der Beklagten wird jeweils nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe: I. Die Klägerin ist örtlicher Stromversorger in L.. Der Beklagte ist Eigentümer der Immobilie …straße 15 in L. Das Erdgeschoss des Hauses ist als Ladenlokal vermietet, die übrigen Räume als Wohnraum. Die Nutzung des Objektes übernahm der Beklagte am 28.04.2008. Am 9. Mai 2008 erhielt er von der Klägerin eine erste Vertragsbestätigung über die Belieferung der genannten Immobilie mit Elektrizität zum Haushalts-Einheitstarif (Zähler Nr. 307639). Eine weitere Vertragsbestätigung erhielt der Beklagte unter dem 10. Juli 2010 (Anl. K 7 Bl. 42 GA), nachdem eine Auswechselung des Zählers vorausgegangen war. Der neue Zähler mit der Nr. 330385 wies die Besonderheit auf, dass er - anders als sonst üblich – keine Nachkommastellen anzeigte, sondern nur sieben Vorkommastellen. Dies führte in der Folgezeit zu Problemen beim Ablesen des Zählerstandes und der Abrechnung der verbrauchten Mengen. Im April 2014 verschaffte sich die Klägerin durch eine Zählerablesung am 09.04.2014 und eine Kontrollablesung wenige Tage späte Gewissheit darüber, dass der Zähler über keine Nachkommastellen verfügte und in der Vergangenheit von falschen Zählerständen ausgegangen und infolgedessen zu geringe Verbrauchsmengen abgerechnet worden waren. Für den Versorgungszeitraum vom 09.06.2010 – 31.10.2013 errechnete die Klägerin Nachzahlungen in Höhe von insgesamt 12.646,54 €, die sich wie folgt zusammensetzen: Abrechnungszeitraum 09.06.2010 – 13.04.2011 2.495,15 € Ihrer Rechnung vom 21. April 2011 hatte die Klägerin einen Zählerstand 1.194 kWh zu Grunde gelegt, obwohl der richtige Zählerstand 11.944 kWh betrug. Mit Rechnung vom 4. Juni 2014 korrigierte sie den Zählerstand entsprechend, so dass sich für den tatsächlichen Verbrauch von 11.937 kWh abzüglich der geleisteten Abschlagszahlungen ein Nachzahlungsbetrag von 2.495,15 € ergab (Bl. 15 GA). Abrechnungszeitraum 14.04.2011 – 12.04.2012 3.504,02 € Ihrer Rechnung vom 23. April 2012 legte die Klägerin den zutreffend abgelesenen Zählerstand von 27.737 kWh zu Grunde. Nach einer Reklamation durch den Sohn des Beklagten ging die Klägerin jedoch irrig davon aus, der Zählerstand sei nicht richtig abgelesen worden, und übermittelte unter dem 15. Mai 2012 eine korrigierte Rechnung (Bl. 64 GA). Darin ging sie von einem Zählerstand von 2.773 kWh aus. Die Rechnung schloss mit einem Guthaben zu Gunsten des Beklagten. Mit Rechnung vom 4. Juni 2014 kam es zu einer erneuten Korrektur. Ausgehend von den zutreffenden Zählerständen berechnete sie für einen Verbrauch von 15.793 kWh einen Betrag von 3.504,02 €. Den tatsächlichen Verbrauch hatte sie aus der Differenz zwischen dem ursprünglich richtig abgelesenen Zählerstand 27.737 kWh und dem vorangegangen Zählerstand von 11.944 kWh ermittelt (Bl. 17 GA). Abrechnungszeitraum 13.04.2012 – 10.04.2013 3.590,45 € Obwohl der Zählerstand mit 42.939 kWh richtig abgelesen worden war, legte die Klägerin ihrer Rechnung vom 6. März 2013 nach einer Plausibilitätsprüfung mit den vorangegangenen, zu diesem Zeitpunkt noch nicht korrigierten Rechnungen einen Zählerstand von lediglich 4.293 kWh zu Grunde. Zu einer Korrektur kam es mit Rechnung vom 4. Juni 2014 (Bl. 23), die zu einer Nachforderung von 3.590,45 € führte. Abrechnungszeitraum 11.04.2013 – 31.10.2013 3.056,92 € Für den genannten Zeitraum berechnete die Klägerin mit Rechnung vom 13. Juni 2014 einen Betrag von 3.056,92 € (Bl. 25 GA). Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 12.646,54 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.589,63 € für die Zeit vom 26.04.2014 bis zum 05.07.2014 und aus 12.646,54 € seit dem 05.07.2014 zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Mit dem am 25.11.2015 verkündeten Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld ist der Klage teilweise und zwar in Höhe von 7.024,55 € nebst Zinsen stattgegeben worden. Die Klageabweisung in Höhe von 5.621,99 € begründete das Gericht damit, dass der Anspruch der Klägerin für den Abrechnungszeitraum 14.04.2011 - 12.04.2012 gemäß § 242 BGB verwirkt sei, weil die Klägerin durch die erste Korrektur der ursprünglichen Rechnung einen Vertrauenstatbestand zu Gunsten des Beklagten geschaffen habe. Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie ihren Zahlungsanspruch für die Lieferung von Strom teilweise und zwar in Höhe von 3.407,93 € für den Zeitraum 01.06.2011 – 12.04.2012 weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, das am 25. November 2015 verkündete Urteil des Landgerichts Krefeld abzuändern und den Beklagten zu verurteilen an sie weitere 3.407,93 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 26.06.2014 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. II . Die Berufung der Klägerin ist begründet. Der Klägerin steht gegen den Beklagten aus § 433 Abs. 2 BGB i.V.m. dem Vertrag über die Versorgung der Immobilie …straße 15 in L. mit Elektrizität für den Abrechnungszeitraum 01.06.2011 – 12.04.2012 ein Anspruch auf Zahlung von 3.407,93 € zu. 1. Zwischen den Parteien besteht seit dem 28. April 2008 ein Stromversorgungsvertrag über die Verbrauchsstelle ...straße 15 in L. zu den zuletzt mit Vertragsbestätigung vom 10.07.2010 geänderten Bedingungen (Bl. 42 GA). Dies steht in der Berufungsinstanz außer Streit. Zwar hat der Beklagte in erster Instanz seine Passivlegitimation in Abrede gestellt, jedoch hält er seinen diesbezüglichen Vortrag in der Berufungsinstanz nicht mehr aufrecht, so dass der Klagevortrag gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt. 2. Die Klägerin kann für den in der Zeit vom 01.06.2011 – 12.04.2012 gelieferten Strom Zahlung von 3.407,93 € beanspruchen. a. Der tatsächliche Verbrauch in dem genannten Abrechnungszeitraum und die Berechnung des hierfür zu zahlenden Kaufpreises sind unstreitig, wie der Prozessbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch einmal ausdrücklich bestätigt hat. Die Ablesung des Zählers (Nummer 330385) hat für den Abrechnungszeitraum 14.04.2011 – 12.04.2012 einen Verbrauch von 15.793 kWh ergeben. Diesen Verbrauch hat die Klägerin ihrer Abrechnung zu Grunde gelegt und gemäß Rechnung vom 04.06.2014 unter Berücksichtigung der bis dahin geleisteten Zahlungen einen Betrag von 3.504,02 € ermittelt (Bl. 17 GA). Hiervon macht die Klägerin anteilig einen Betrag von 3.407,93 € für den Zeitraum 01.06.2011 – 12.04.2012 geltend (Bl. 100 GA). b. Der Zahlungsanspruch der Klägerin ist nicht verwirkt (§ 242 BGB). Ein Recht ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend gemacht hat und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat und sich auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht mehr geltend machen werde. Voraussetzung ist danach das sog. Zeitmoment und das Vorliegen eines Vertrauenstatbestand (sog. Umstandsmoment). Die Verwirkung ist ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens. Der Verstoß gegen Treu und Glauben liegt in der illoyalen Verspätung der Rechtsausübung (Grüneberg in Palandt, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 87). Die Klägerin ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht gehindert, gemäß Rechnung vom 04.06.2014 für den Zeitraum 01.06.2011 – 12.04.2012 eine Nachforderung in Höhe von 3.407,93 € von dem Beklagten zu verlangen. aa. Es ist schon das sog. Zeitmoment nicht erfüllt. Wann eine Zeitspanne als ausreichend lang anzusehen ist, in der der Berechtigte nicht zur Durchsetzung seines Rechts getan haben darf, kann nicht generell beantwortet werden, sondern richtet ist nach den Umständen des Einzelfalls und insbesondere nach der Intensität des vom Berechtigten geschaffenen Vertrauenstatbestands und dem Ausmaß der Schutzbedürftigkeit des Verpflichteten. Dabei mindert ein Verhalten des Berechtigten, das einem konkludenten Verzicht nahekommt, die erforderliche Zeitdauer (Grüneberg in Palandt, aaO., § 242 Rn. 93 m.w.Nachw.). Ausgehend von diesen Maßstäben ist die in Rede stehende Nachforderung nicht illoyal verspätet. Zwischen der ersten Geltendmachung der Forderung mit Rechnung vom 23.04.2012 und der streitgegenständlichen Rechnung vom 04.06.2014 liegt eine Zeitspanne von zwei Jahren und sechs Wochen. Diese Zeitspanne kann isoliert betrachtet keinesfalls als ausreichend angesehen werden, um das sog. Zeitmoment zu erfüllen. Sie ist kürzer als die Verjährungsfrist. Für den Kaufpreiszahlungsanspruch der Klägerin gilt die Regelverjährung von drei Jahren (§ 195 BGB). Der Lauf der Verjährung beginnt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB im Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung, weil die Kaufpreisforderung für den gelieferten Strom zu diesem Zeitpunkt fällig wird (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil v. 26.11.2014, Az.: 7 U 35/14, juris Rn. 10). Die Regelverjährung von drei Jahren muss dem Gläubiger grundsätzlich ungekürzt zur Verfügung stehen (BGH NJW 2011, 212, Rn. 22). Es gilt hier ausnahmsweise auch nicht deshalb eine kürzere Zeitspanne, weil die Klägerin die Abrechnung vom 23.04.2012 nach einer Reklamation durch den Sohn des Beklagten korrigiert und ihrer neuen Rechnung vom 15.05.2012 anstelle des tatsächlichen Verbrauchs von 15.793 kWh einen Verbrauch von 1.579 kWh zu Grunde gelegt hat, so dass die Abrechnung einen Guthabenbetrag für den Beklagten in Höhe von 396,50 € auswies. Die Klägerin ging irrig davon aus, der Zählerstand sei nicht richtig abgelesen und demzufolge der Verbrauch von 15.793 kWh nicht richtig ermittelt worden, weil der Verbrauch für den vorangegangenen Zeitraum (09.06.2010 – 13.04.2011) mit 1.194 kWh abgerechnet worden war. Die Rechnungskorrektur durch die Klägerin stellt aber weder ein Verhalten dar, das einem stillschweigenden Verzicht nahekommt, noch wird hierdurch ein sonstiger besonderer Vertrauenstatbestand geschaffen. Die Klägerin hat, indem sie auf die Reklamation des Beklagten eingegangen ist, nicht zum Ausdruck gebracht, dass es für den in Rede stehenden Abrechnungszeitraum in jedem Fall bei der korrigierten Abrechnung bleibt und es zu keiner Nachforderung mehr kommen wird, auch wenn sich nachträglich die Fehlerhaftigkeit der korrigierten Rechnung herausstellen sollte. Die nach § 12 StromGVV geschuldete Abrechnung nach § 40 Abs. 3 EnWG ist ein Rechenvorgang im Sinne von § 259 BGB und hat keinen rechtsgeschäftlichen Erklärungswert (BGH NJW 2010, 1965 für die Nebenkosten-Abrechnung des Vermieters). Es ist eine bloße Wissenserklärung. Der Stromversorger erstellt ein verbrauchsabhängiges Rechenwerk. Die Abrechnung kann daher – auch mehrmals - korrigiert werden. Eine Nachforderung des Stromversorgers unterliegt, abgesehen vom Eintritt der Verjährung oder einer Verwirkung, nur dann einer zeitlichen Grenze, wenn der Berechnungsfehler auf fehlerhafte Messeinrichtungen, auf Ablesefehler oder auf eine falsche Berechnung des Strompreises zurückzuführen ist. Ist diesem Fall ist eine Nachforderung nach § 18 Abs. 1 StromGVV auf einen Zeitraum von längstens drei Jahren vor Feststellung des Fehlers beschränkt (§ 18 Abs. 2 StromGVV). Solange eine Nachforderung des Stromversorgers noch möglich ist, kann der Kunde nicht darauf vertrauen, dass es zu keiner Nachberechnung und Nachforderung kommen wird. Dies gilt selbst dann, wenn die Rechnung – so wie hier - schon ein Mal korrigiert worden ist. Auch bei einer korrigierten Abrechnung kann es zu Fehlern und menschlichem Versagen kommen. Dies gilt nicht nur für den schon ein Mal korrigierten Fehler (hier: Erfassen der verbrauchten Mengen), sondern erst Recht für andere bei der ersten Korrektur noch nicht erkannte Fehler. Ein erhöhter Vertrauensschutz infolge der Rechnungskorrektur kann daher, anders als der Beklagte meint (Bl. 169 GA), nicht angenommen werden. Wollte man gleichwohl in der Tatsache, dass eine Rechnung bereits einmal korrigiert worden ist, einen besonderen Vertrauenstatbestand des Inhalts annehmen, dass es jedenfalls bezüglich des korrigierten Fehlers zu keiner erneuten Korrektur kommt, ist der Nachforderungsanspruch der Klägerin dennoch nicht verwirkt. Vorliegend scheitert eine Verwirkung in jedem Fall an dem sog. Umstandsmoment. bb. Die Verwirkung eines Anspruchs setzt neben dem Zeitmoment voraus, dass der Verpflichtete sich auf Grund des Verhaltens des Berechtigten darauf eingerichtet hat, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend macht. Zudem muss die verspätete Geltendmachung aufgrund des geschaffenen Vertrauenstatbestands als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheinen (BGH NJW 2011, 212; BGH NJW 2003, 824). Das Umstandsmoment ist in der Regel erfüllt, wenn der Schuldner im Hinblick auf die Nichtgeltendmachung des Rechts Vermögensdispositionen getroffen hat (BGH NJW 1984, 1684). Eine solche Vertrauensinvestition ist beispielsweise anzunehmen, wenn der Schuldner auf eine Abwälzung des streitigen Betrags verzichtet hat (BGH VersR 1997, 1004). Dabei trägt der Verpflichtete die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen der Verwirkung (Grüneberg in Palandt, aaO., § 242 Rn. 96). Dem Vorbingen des darlegungsbelasteten Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass die verspätete Geltendmachung der Nachforderung mit Rechnung vom 04.06.2014 für ihn zu einer unzumutbaren Härte führt. Er macht nicht geltend, Vermögensdispositionen getroffen zu haben, weil er darauf vertraut habe, dass für den streitigen Abrechnungszeitraum keine Nachforderung erfolgen werde. Er hat in erster Instanz lediglich vorgetragen, er könne die nachgeforderten Stromkosten nicht auf seinen ehemaligen Mieter umlegen, weil die Frist zur Geltendmachung von Nebenkostenabrechnungen abgelaufen sei (Bl. 103 GA). In zweiter Instanz hat er sein Vorbingen nicht weiter vertieft oder ergänzt, obwohl die Klägerin auf den unzureichenden Sachvortrag ausdrücklich hingewiesen hat (Bl. 155 GA). Es kann dahin stehen, ob der Beklagte tatsächlich gehindert ist, die Nachforderung der Klägerin auf die Mieter umzulegen. Zweifel könnten schon deshalb angebracht sein, weil die Ausschlussfrist für die Geltendmachung des Anspruchs auf Nachzahlung von Nebenkosten gemäß § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB nur für Wohnraummietverträge gilt. Der Beklagte selbst hat vorgetragen, dass das Erdgeschoss der Immobilie als Ladenlokal vermietet ist (Bl. 35 GA). Im Übrigen ist nach § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB nach Ablauf der Abrechnungsfrist von 12 Monaten eine Nachforderung dann nicht ausgeschlossen, wenn der Vermieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat. Dies könnte hier anzunehmen sein, weil eine verspätete Geltendmachung auf die Rechnungskorrektur durch die Klägerin am 04.06.2014 zurückgeht. Dessen ungeachtet ist der ohne Zutun des Beklagten eintretende Fristablauf keine Vermögensdisposition, die er aufgrund des von der Klägerin geschaffenen Vertrauenstatbestands getroffen hat. Da weiterer Sachvortrag des Beklagten fehlt, genügt sein Vorbringen nicht den Anforderungen des § 138 ZPO. Dies geht zu seinen Lasten als darlegungsbelastete Partei. 3. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 288 Abs. 1, 286 BGB. III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92 ZPO. Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. IV. Für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht kein Anlass. V. Wert des Berufungsverfahrens: 3.407,93 €.