20 W 16/16

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 20.01.2016 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin. Der Beschwerdewert wird auf 250.000,-- € festgesetzt. G r ü n d e : I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückweisenden Beschluss des Landgerichts Düsseldorf war zurückzuweisen, da das Landgericht den Erlass der einstweiligen Verfügung im Ergebnis zu Recht abgelehnt hat. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Verfügung ist das Bestehen eines Verfügungsanspruchs und eines Verfügungsgrundes (§§ 935, 940 ZPO). Vorliegend fehlt es an einem Verfügungsgrund, so dass es einer Prüfung des Verfügungsanspruchs nicht bedarf. 1. Zwar fehlt die Dringlichkeit entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht nicht schon deshalb, weil die Antragstellerin durch ihr vorprozessuales Verhalten zum Ausdruck gebracht hätte, dass ihr die Sache nicht dringlich ist. Die Dringlichkeit fehlt dann, wenn der Antragsteller frühere Verletzungshandlungen oder Wettbewerbsverstöße der Antragsgegnerin unbeanstandet gelassen hat, grundsätzlich für Anträge, die sich auf einen kerngleichen Verstoß bzw. eine kerngleiche Verletzungshandlung beziehen (OLG Hamburg WRP 2013, 1209; OLG Köln WRP 2011, 362, Cepl/Voß-Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz, § 940, Rn. 88). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Zwar ist unstreitig geblieben, dass die Antragstellerin seit dem Jahr 2014 Kenntnis von der Nutzung der drei angegriffenen Zeichen „a“ bzw. „a B.“ in den jeweiligen graphischen Ausgestaltungen für die von der Antragsgegnerin betriebene Micro-Blogging-Plattform hat. Auch ist unstreitig geblieben, dass es Nutzern der Blogging-Plattform „b.“ bereits zuvor über die Funktionen „Fanpost“ und „Fragefunktion“ – mit den im angegriffenen Beschluss im Einzelnen aufgeführten Einschränkungen – grundsätzlich möglich war, untereinander Nachrichten auszutauschen. Mit dieser Kommunikationsinfrastruktur war allerdings nur das Versenden und Empfangen von Nachrichten, aber keine Kommunikation in Echtzeit möglich. Der Senat sieht deshalb in der Einführung der neuen Instant-Messaging-Funktion (Sofortmitteilungsfunktion) zum 10.11.2015 eine Änderung der Art und des Umfangs der geltend gemachten Markenverletzung, die eine neue Dringlichkeitsfrist in Gang gesetzt hat. Ein Instant-Messaging-Service mit entsprechender „Push“-Nachricht über eingegangene Nachrichten und übersichtlicher Wiedergabe der gesamten Kommunikation stellt, anders als die Funktionen „Fanpost“ oder „Fragefunktion“, für „b.“-Nutzer eine Möglichkeit zur unmittelbaren Kommunikation dar, wie sie sie etwa von Anbietern wie WhatsApp kennen, und damit erstmals eine echte Alternative nicht nur zu Kurzmitteilungsdiensten wie SMS oder MMS, sondern auch zu dem von der Antragstellerin angebotenen Instant-Messenger-Service Messenger+. Für die grundsätzlich andere Qualität der Kommunikationsdienstleistung spricht auch das von der Antragsgegnerin ausweislich Anlage Ast 57 selbst mitgeteilte Nutzungsverhalten der Blog-Nutzer: Innerhalb von 48 Stunden sei eine Ausweitung der Nachrichten von 1.500 auf 450.000 Blogs feststellbar gewesen und doppelt so viele Nachrichten gesendet worden wie „Posts“ erstellt wurden. Demgemäß hat die Antragsgegnerin selbst die Erweiterung ihres Services um einen Instant-Messaging-Service als „großen Launch“ (Anlage ASt 47) bezeichnet. 2. Die Dringlichkeit liegt aber aus anderen Gründen nicht vor. a) Eine Dringlichkeitsvermutung besteht für kennzeichenrechtliche Auseinandersetzungen nicht. § 12 Abs. 2 UWG ist bei Kennzeichenverletzungen mangels Bestehens einer planwidrigen Regelungslücke nicht anwendbar (h.M., Senat, GRUR-RR 2012, 146 – E-Sky; OLG Köln, WRP 2014, 1085 – L-Tyrox; Cepl/Voß-Voß, a.a.O., § 940 Rn. 71; Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 3. Aufl., Rn. 130 ; Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, 33. Aufl., § 12 Rn. 3.14 m.w.N.). Der Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung auf Grund eines bloß summarischen Verfahrens bedarf deshalb einer besonderen Rechtfertigung. Den Nachteilen, die dem Antragsteller aus einem Zuwarten bis zur Hauptsacheentscheidung entstehen können, sind die Nachteile gegenüberzustellen, die dem Antragsgegner aus der Anordnung drohen. Das Interesse des Antragstellers muss so sehr überwiegen, dass der beantragte Eingriff in die Sphäre des Antragsgegners auf Grund eines bloß summarischen Verfahrens gerechtfertigt ist (Senat, a.a.O.). Im Rahmen der Interessenabwägung ist auf Seiten des Antragstellers insbesondere zu berücksichtigen, welche konkreten wirtschaftlichen Nachteile ihm aus der Rechtsverletzung bis zum Erlass einer Entscheidung in der Hauptsache erwachsen, ob diese Nachteile bzw. Schäden nachträglich angemessen kompensiert werden können und wann mit einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu rechnen ist. Auf Seiten des Antragsgegners ist demgegenüber zu berücksichtigen, mit welchen Eingriffen er zu rechnen hat und ob daraus resultierende Nachteile angemessen ausgeglichen werden, sollte sich im Hauptsacheverfahren die inhaltliche Unrichtigkeit der Eilentscheidung herausstellen, was nicht automatisch mit einem Hinweis auf § 945 ZPO bejaht werden kann; es kommt vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an. Bei der Interessenabwägung ist überdies das Verhalten der Parteien in Rechnung zu stellen (Cepl/Voß-Voß, a.a.O., § 940 Rn. 62; Berneke/Schüttpelz, a.a.O., Rn. 746). b) Die nach diesen Grundsätzen vorzunehmende Interessenabwägung führt dazu, dass die schutzwürdigen Belange der Antragsgegnerin überwiegen. Zunächst handelt es sich vorliegend um ein Verfahren, dass sich aufgrund der Komplexität der Tatsachen- und Rechtsprüfung schon im Ausgangspunkt nur eingeschränkt für eine Entscheidung im summarischen Verfahren eignet. Die Antragsgegnerin hat gegen die eingetragene Gemeinschaftswortmarke Nr. 0001 „A“ einen 170-seitigen Löschungsantrag beim Harmonisierungsamt gestellt. Der Löschungsantrag ist auch nicht ersichtlich ohne jede Erfolgsaussicht, was sich bereits daraus ergibt, dass es sich bei der eingetragenen Verfügungsmarke um eine aus einem einzelnen Buchstaben bestehende Wortmarke handelt, die zudem für ein umfangreiches Waren- und Dienstleistungsverzeichnis geschützt ist. Eine Schutzfähigkeit kommt deshalb nur bei Vorliegen ganz besonderer Umstände in Betracht, die genau zu prüfen sind. Eine Auseinandersetzung mit den Erfolgsaussichten des vorliegenden Löschungsantrags ist im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens aber ersichtlich nur eingeschränkt möglich. Hinsichtlich der weiter zur Anspruchsbegründung herangezogenen bekannten Gemeinschaftsmarke „A“ sind des Weiteren umfangreiche tatsächliche Feststellungen zur Verkehrsdurchsetzung, ggfs. bezogen auf einzelne Mitgliedsländer, erforderlich (s. auch Art. 7 Abs. 2 GMV). Die Beweislast in einem Löschungsverfahren obliegt der Antragstellerin (EuGH, Urteil vom 19.06.2014 – C-217/13, Rn. 68, GRUR 2014, 776; ECLI:C:2014:2012). Hiervon abgesehen muss schon die Anhängigkeit eines Antrags auf Nichtigerklärung einer Marke selbst im Rahmen der Prüfung der Dringlichkeit des Verfügungsantrags Beachtung zu finden, da sie die Bindungswirkung der Marke relativieren kann (vgl. Cepl/Voß-Voß, a.a.O., § 940 Rn. 134; Berneke/Schüttpelz, a.a.O., Rn. 749). Des Weiteren ist zwar zugunsten der Antragstellerin ihr Interesse zu berücksichtigen, die Verfügungsmarken nicht für die Dauer eines Hauptsacheverfahrens durch Fremdbenutzung in der Kennzeichnungskraft geschwächt zu sehen (vgl. LG Düsseldorf, WRP 1999, 557; Senat, BeckRS 2014, 04955). Diesbezüglich ist insbesondere der von der Antragstellerin glaubhaft gemachte, über viele Jahre mit hohem finanziellen Aufwand erworbene, außergewöhnlich hohe Marktwert der Verfügungsmarken berücksichtigungsfähig. Allerdings kann sich die Antragstellerin nicht erfolgreich darauf berufen, dass die zeitliche Verzögerung durch eine zu erwartende Aussetzung des Hauptsacheverfahrens im Hinblick auf den Löschungsantrag gegenüber der eingetragenen Verfügungsmarke „A“ ihr nicht zumutbar ist. Denn gemäß Art. 104 Abs. 3 GMV kann das Gemeinschaftsmarkengericht für die Dauer der Aussetzung einstweilige Maßnahmen treffen. Die Vorschrift verleiht dem Gemeinschaftsmarkengericht nach ihrem eindeutigen Wortlaut unmittelbare Rechtsmacht, ihre Anwendung setzt nicht voraus, dass die Maßnahmen im nationalen Zivilprozessrechnung überhaupt vorgesehen sind (Senat, WRP 2015, 905; vgl. zur gleichgelagerten Vorschrift der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2. Aufl., Art. 91 Rn. 17). Zwar wird auch vertreten, dass Art. 104 Abs. 3 GMV lediglich auf die in Art. 103 GMV angesprochenen Verfahren und damit auf die nationalrechtlichen Vorschriften verweist (s. Späth, in Hasselblatt (ed.), Community Design Regulation, Art. 92 mn. 41; s. auch Hartwig, Designschutz in Europa, Band 2, S. 109 – 111). Diese Auffassung verkennt, dass Art. 104 GMV die Frage der Aussetzung geschlossen regelt und sein Abs. 3 bei einer Aussetzung gerade die weiteren Möglichkeiten des Gerichts – anders als Art. 103 GMV ohne Verweis auf das nationale Recht - anspricht. Nur diese Auslegung wird der besonderen Prozesssituation bei einer Aussetzung gerecht; aus diesem Grunde wird auch die Möglichkeit der Anordnung einstweiliger Verfügungen unabhängig von einer Dringlichkeit im Rahmen der Parallelvorschriften der § 34b S. 4, § 52b Abs. 3 S. 3 DesignG befürwortet (s. Eichmann, in Eichmann/von Falckenstein/Kühne, Designgesetz, 5. Aufl., § 52b Rn. 12). Etwaige Schutzmaßnahmen zugunsten der Antragstellerin sind damit auch noch im Rahmen des Hauptsacheverfahrens möglich, in dem sich die Erfolgsaussichten des Löschungsantrags – wie bereits ausgeführt - eher absehen lassen als im summarischen einstweiligen Verfügungsverfahren. Dem erheblichen wirtschaftlichen Wert der Verfügungsmarken steht der ebenfalls aus der Bekanntheit der Blogging-Plattform „B.“ resultierende Marktwert der angegriffenen Zeichen „a“ bzw. „a B.“ in den verschiedenen graphischen Ausgestaltungen gegenüber. Denn es ist unstreitig geblieben, dass die angegriffenen Zeichen von der Antragsgegnerin als Kernmarke zur Kennzeichnung ihrer Produkte benutzt werden, so etwa „a“ als Icon für die „B.“-App. Weiterhin ist davon auszugehen, dass die Unterlassung der Benutzung der angegriffenen Zeichen zur Kennzeichnung von Instant-Messaging-Diensten, wie im Einzelnen im Verfügungsantrag geltend gemacht, für die Antragsgegnerin mit einem erheblichen wirtschaftlichen Aufwand verbunden wäre. Zwar hat die Antragsgegnerin ihren diesbezüglichen, von der Antragstellerin bestrittenen Vortrag, dies sei nur unter größtem Aufwand zu bewerkstelligen, nicht glaubhaft gemacht. Es ist aber offensichtlich, dass die Entfernung einer aufwändigen Instant-Messaging-Funktion auf einer weltweit aufgestellten Blogging-Plattform nicht ohne größeren Aufwand zu bewerkstelligen ist. Soweit die Antragstellerin schließlich darauf verwiesen hat, die Antragsgegnerin könnte die angegriffenen Zeichen „a“ einfacher vollständig durch die Marke „B.“ ersetzen, so liefe dies auf eine faktische Durchsetzung eines Verbots der Benutzung der Zeichen für die Blogging-Plattform und damit die Beseitigung der vermeintlichen Verletzungsform hinaus, für die unstreitig keine Dringlichkeit mehr besteht. Bei der Abwägung der sich gegenüberstehenden wirtschaftlichen Interessen der Parteien ist im vorliegenden Fall schließlich zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin von der Nutzung der angegriffenen „a“-Zeichen für die Blogging-Plattform bereits seit dem Jahr 2014 Kenntnis hat und diese seitdem als markenrechtsverletzend gegenüber der Antragsgegnerin moniert, ohne dass sie zeitnah um einstweiligen Rechtsschutz ersucht oder zwischenzeitlich eine Hauptsacheklage anhängig gemacht hätte. Dies ist im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung deshalb zulasten der Antragstellerin zu berücksichtigen, weil die von der Antragstellerin zur Begründung der Dringlichkeit herangezogene Verwässerungsgefahr für das Wortzeichen „A“ in ganz erheblichem Maße auf der umfangreichen Benutzung der angegriffenen Zeichen „a“ für die Blogging-Plattform beruht, in die der Instant-Messaging-Service eingebunden ist. Die Benutzung des letzteren ist nur den auf der Plattform angemeldeten Nutzern möglich ist, denen die angegriffenen Zeichen bereits umfangreich unabhängig von der konkreten Nutzung des Instant-Messaging-Services begegnen. Die von der Antragstellerin geltend gemachte Verwässerungsgefahr bezüglich der Verfügungsmarken wird somit im Wesentlichen bereits durch die Benutzung zur Kennzeichnung des Plattform-Angebots der Antragsgegnerin und nicht durch die Kennzeichnung des Instant-Messaging-Service begründet. Auch wenn dem Nutzer des Instant-Messaging-Services aufgrund der damit gekennzeichneten „Push“-Nachricht das Zeichen „a“ möglicherweise häufiger begegnen wird, wird angesichts des ohnehin bestehenden starken Fokus der Antragsgegnerin auf das „a“ in Alleinstellung damit ein qualitativ signifikant höheres Maß an Kennzeichenverwässerung nicht bewirkt. Was die Frage der Verwechslungsgefahr betrifft, so ist darauf hinzuweisen, dass zum einen die Antragstellerin vor allen Dingen mit ihrem graphisch und farblich gestalteten „A“ bekannt ist und sich die beanstandeten Zeichen davon abheben, zudem bei den fraglichen Benutzerkreisen die Antragsgegnerin mit ihren Zeichen bekannt ist. Aus diesem Grunde ist die Gefahr einer tatsächlichen Verwechslung in der absehbaren Zukunft gering. Auch eine wirtschaftliche Beziehung der Parteien liegt angesichts dieser Bekanntheit fern. Angesichts der Komplexität der Sach- und Rechtslage, der dargestellten wirtschaftlichen Interessen der Parteien und des vorprozessualen Verhaltens derselben ist es für die Antragstellerin bei einer Gesamtabwägung mithin zumutbar, auf die Durchführung eines Hauptsacheverfahrens verwiesen zu werden. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.