VII-Verg 39/14

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 25. November 2014 (VK 2-93/14) aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin im Vergabeverfahren „1/DLI2/EI005 - Betriebsführung von technischen Anlagen, Freianlagen, Gebäuden und Einrichtungen der Bundeswehr in Afghanistan, Lose 6, 7 und 8, Bekanntmachungs-Nummer EU 2014/S 154-277126“ durch die Wahl des Verhandlungsverfahrens, Abkürzung der Angebotsfrist und durch Nichtbeachten der Informations- und Wartepflicht nach § 101a Abs. 1 GWB von der Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt worden ist. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer werden der Antragsgegnerin auferlegt, die auch die insoweit entstandenen Aufwendungen der Antragstellerin zu tragen hat. Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist für die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig gewesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden je zur Hälfte der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2 auferlegt. Die Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB sind von der Antragstellerin zu tragen. Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 140.000 Euro G r ü n d e : I. Die Vergabestelle, handelnd für das Bundesverteidigungsministerium, schrieb durch Bekanntmachung im Amtsblatt der EU am 13. August 2014 (abgesandt am 8. August 2014) den Auftrag zur Betriebsführung des Feldlagers Mazar-e-Sharif in Afghanistan vom 1. Januar 2015 an aus. In dem Lager waren im Rahmen des sog. ISAF-Mandats bis zum 31. Dezember 2014 Truppenteile der Bundeswehr stationiert. Es wurde bislang von der Bundeswehr betrieben. Auf der Grundlage eines sog. RSM-Mandats (Resolute Support Mission) sollten die in Afghanistan stationierten Kräfte der Bundeswehr vom 1. Januar 2015 an erheblich reduziert, aber ebenfalls im Lager Mazar-e-Sharif untergebracht werden. Aufgrund dessen entschied die Antragsgegnerin, den Betrieb des Feldlagers zu privatisieren und auszuschreiben. Ende Juli 2014, so die Antragsgegnerin, wurden die dafür benötigten Haushaltsmittel freigegeben. Die Auftragsvergabe wurde im Verhandlungsverfahren ausgeschrieben, was die Vergabestelle im Vergabevermerk mit besonderer Dringlichkeit begründete. Im Vergabeverfahren betonte sie auf mehreren an interessierte Unternehmen gerichteten „Hinweisblättern“ (Bestandteil der Vergabeunterlagen): „Im laufenden Verfahren werden keinerlei Verhandlungen mit den Firmen (Bem.: Bietern) geführt. Die Ausschreibungsunterlagen sind unveränderbar.“ Die Ausschreibung war auf acht Lose aufgeteilt. Im Streit stehen die Lose 6, 7 und 8, die Handwerkerarbeiten und Außenanlagen betreffen. Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis. Die Antragstellerin bewarb sich neben anderen Bietern mit Angeboten auf die genannten Lose, sollte gemäß Bieterinformation vom 20. Oktober 2014 bei den genannten Losen jedoch keinen Zuschlag erhalten. Hinsichtlich der Lose 6 und 8 sollten die Angebote der Beigeladenen zu 1, hinsichtlich des Loses 7 sollte das Angebot der Beigeladenen zu 2 bezuschlagt werden. Vorher, nämlich am 16. Oktober 2014, hatte die Vergabestelle die Aufträge jedoch schon erteilt. Dazu berief sie sich auf § 101a Abs. 2 GWB, wonach in Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist, die vorherige Informationspflicht entfällt. Die Antragstellerin ließ das Verfahren durch mehrere anwaltliche Schreiben vom 22. Oktober 2014 an rügen und brachte unter dem 24. Oktober 2014 einen Nachprüfungsantrag an, mit dem sie insbesondere die Wahl einer rechtswidrigen Verfahrensart, nämlich des Verhandlungsverfahrens, sowie den Vertragsschluss ohne vorherige Bieterinformation beanstandet und Feststellung der Unwirksamkeit der Vertragsschlüsse begehrt hat. Die Vergabekammer (2. Vergabekammer des Bundes - VK 2-93/14) hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Sie hat - kurz zusammengefasst - eine Dringlichkeit bejaht und der Vergabestelle bescheinigt, unter den gegebenen zeitlichen Umständen durch eine EU-weite Bekanntmachung einen höchstmöglichen Wettbewerb sichergestellt zu haben. Auf die Gründe der Entscheidung wird verwiesen. Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt. Den Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde zu verlängern, hat der Senat durch Beschluss vom 18. Dezember 2014 abschlägig beschieden. Daraufhin hat die Vergabestelle den Beigeladenen die streitbefangenen Aufträge unter dem 23. Dezember 2014 nochmals erteilt. Im Beschwerdeverfahren hat sich die Antragstellerin auf ihren bisherigen Vortrag bezogen und diesen vertieft sowie zuletzt beantragt, eine Rechtsverletzung aufgrund der Wahl des Verhandlungsverfahrens sowie der weiteren im Nachprüfungsverfahren geltend gemachten Rechtsverstöße der Vergabestelle festzustellen. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 2 beantragen, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin wiederholt und ergänzt ihren erstinstanzlichen Vortrag. Die Beigeladene zu 1 hat sich am Nachprüfungsverfahren nichtbeteiligt. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und auf die Vergabeakten Bezug genommen. II. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist insofern begründet, als auf den nach § 123 Sätze 2 und 3 GWB (in Verbindung mit § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB) zulässigerweise gestellten Feststellungsantrag festzustellen ist, dass sie durch die getroffene Wahl des Verhandlungsverfahrens sowie weitere der Antragsgegnerin zuzurechnende Rechtsverstöße in ihren Rechten verletzt worden ist. 1. Die Vergabestelle hat - wenn auch nach vorheriger unionsweiter Bekanntmachung - im Streitfall ein Verhandlungsverfahren nach § 3 Abs. 4 Buchst. d VOL/A-EG beschritten und die Angebotsfrist verkürzt, ohne dass dies durch unbedingte, dringliche, zwingende und nicht voraussehbar erforderte Gründe geboten gewesen ist. Zugleich hat sie - aus diesem vermeintlichen Grund - nach § 101a Abs. 2 GWB auf eine Bieterinformation verzichtet und dementsprechend auch eine Wartefrist vor der Auftragserteilung nicht eingehalten. Dringliche zwingende Gründe, die der Auftraggeber nicht hat voraussehen können und die nach § 3 Abs. 4 Buchst. d VOL/A-EG die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens erlauben, oder die eine besondere Dringlichkeit im Sinn der Absätze 4 und 5 des § 12 VOL/A-EG, welche eine Abkürzung der Angebotsfrist rechtfertigen oder nach § 101a Abs. 2 GWB die Informationspflicht entfallen lassen können, haben nach dem Vortrag der insoweit darlegungsbelasteten Antragsgegnerin im Streitfall nicht vorgelegen. Dasselbe hat für eine Abkürzung der Angebotsfrist nach § 12 Abs. 3 Buchst. b VOL/A-EG zu gelten. Wegen des Gefahrenpotentials für Wettbewerb, Gleichbehandlung der Bieter und Transparenz in Vergabeverfahren stellen das Verhandlungsverfahren, das Verkürzen der Angebotsfrist und ein Absehen von der Bieterinformation nach § 101a Abs. 1 GWB eng zu begrenzende Ausnahmefälle dar. Zwar kann dem öffentlichen Auftraggeber bei der Feststellung der Eilbedürftigkeit der Beschaffung ein Beurteilungsspielraum zuerkannt werden, dessen Ausübung nach allgemeinen Grundsätzen von den Vergabenachprüfungsinstanzen lediglich darauf zu überprüfen ist, ob er die Entscheidung auf der Grundlage eines zutreffend ermittelten Sachverhalts getroffen und diese nicht mit sachfremden Erwägungen, sondern willkürfrei sowie in Übereinstimmung mit hergebrachten Beurteilungsgrundsätzen begründet hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Juli 2002 - Verg 30/02, Beschlussabdruck S. 14 f.; Horn in Müller-Wrede, VOL/A, 4. Aufl., § 12 EG Rn. 32). Doch müssen die für eine Dringlichkeit herangezogenen Gründe objektiv nachvollziehbar gegeben sein. Sie dürfen für den Auftraggeber weder vorhersehbar noch seiner organisatorischen Sphäre zuzurechnen und deshalb von ihm ebenso wenig zu verantworten sein (so u.a. auch Kaelble/Müller-Wrede in Müller-Wrede, VOL/A, 4. Aufl., § 3 EG Rn. 156, 159; Horn, ebenda, § 12 EG Rn. 32). Zudem muss zwischen dringlichen Gründen und der Unmöglichkeit, vorgeschriebene Fristen einzuhalten, ein Ursachenzusammenhang bestehen (vgl. EuGH, Urteil vom 15. Oktober 2009 - C-275/08, Kommission/Deutschland, Rn. 69). a) Die Vergabestelle hat das Vergabeverfahren mit dem Absenden der Vergabebekanntmachung am 8. August 2014 und der Veröffentlichung im EU-Amtsblatt am 13. August 2014 begonnen, nachdem die zur Durchführung des RSM-Mandats ab dem 1. Januar 2015 erforderlichen Haushaltsmittel, so ihre Darstellung, Ende Juli 2014 freigegeben worden sind. Die Antragstellerin behauptet zwar eine Mittelfreigabe zu einem deutlich früheren Zeitpunkt. Doch kommt es darauf für die Entscheidung über den Feststellungsantrag nicht an, so dass dieser Streitpunkt offen bleiben kann. Genauso ist der Vortrag der Antragsgegnerin zur haushaltsrechtlichen Lage nicht entscheidungserheblich. Der Entscheidung soll danach zugrunde gelegt werden, dass die für die Beschaffung der Dienstleistungen benötigten Haushaltsmittel Ende Juli 2014 freigegeben worden sind. Das Vergabeverfahren selbst ist - wie die Vergabekammer zutreffend angemerkt hat - allerdings lediglich nach außen hin im Gewand eines Verhandlungsverfahrens (ohne vorherigen Teilnahmewettbewerb) durchgeführt worden, ist der Sache nach freilich ein offenes Verfahren gewesen, dies jedoch unter Verkürzung der Angebotsfrist von grundsätzlich 52 Tagen im offenen Verfahren (vgl. § 12 Abs. 2 VOL/A-EG) auf zunächst 33 Tage (bis zum 9. September 2014), dann auf 36 Tage (bis zum 12. September 2014) und zuletzt auf 40 Tage (bis zum 16. September 2014), wobei die Angebotsfrist in offenen Verfahren vom Tag der Absendung der Bekanntmachung an zu berechnen ist (hier vom 8. August 2014 an; § 12 Abs. 2 VOL/A-EG). Am 16. September 2014 hatte die Antragstellerin Angebote freilich bereits abgegeben; ihre Angebote datieren vom 11. September 2014. Von der zuletzt angebrachten Fristverlängerung hat sie keinen Gebrauch mehr machen können. Die Abkürzung der Angebotsfrist ist nicht vernachlässigbar. b) Bedenken hinsichtlich der Vergabereife der Ausschreibung bestehen nicht (vgl. dazu im Übrigen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. November 2013 - VII-Verg 20/13). Die wesentliche und von der Vergabestelle sicherstellbare Voraussetzung einer Mittelbereitstellung für den Beginn der Ausführung war gegeben. Zwar haben die Erteilung eines Zuschlags und die Ausführung des Auftrags im Streitfall erst noch den Abschluss eines Nato-Stationierungs-abkommens mit der Islamischen Republik Afghanistan erfordert (abgeschlossen erst unter dem 30. September 2014), der wiederum vom Ergebnis der seinerzeitigen Präsidentschaftswahlen in Afghanistan abhängig gewesen ist, welches erst am 21. September 2014 festgestanden hat. Innerstaatlich hat es darüber hinaus der Erteilung eines Mandats an die Bundeswehr durch den Deutschen Bundestag bedurft (Art. 24, 87a GG), worüber erst im Lauf des Dezember 2014 entschieden worden ist. Die genannten Abhängigkeiten, wobei auf die Vornahme der entsprechenden Rechtsakte keine Einflussnahmemöglichkeit bestanden hat, sind von der Vergabestelle indes nicht nur im einleitenden Vergabevermerk herausgearbeitet, sondern für am Auftrag potentiell interessierte Unternehmen auch in der Vergabebekanntmachung (dort unter III.1.4) - Sonstige besondere Bedingungen) transparent gemacht worden. Die Vergabestelle hat darin klar und eindeutig erklärt, die Ausschreibung stehe unter dem Vorbehalt eines Zustandekommens des sog. RSM-Mandats. Daraus ist rechtlich zu folgern: Vor einer Mandatierung durch den Deutschen Bundestag hat in tatsächlicher Hinsicht kein Beschaffungsbedarf hinsichtlich der ausgeschriebenen Dienstleistungen für die Antragsgegnerin, respektive die Vergabestelle, bestanden. Andererseits ist klar auszumachen gewesen, dass, sofern vor Beginn des Vergabeverfahrens eine Erfüllung sämtlicher vorgenannter (externer und nicht beeinflussbarer) Voraussetzungen für das Entstehen eines Beschaffungsbedarfs hätte abgewartet werden sollen, mit einem danach erst beginnenden Vergabeverfahren eine Bedarfsdeckung (nämlich zum 1. Januar 2015) keinesfalls mehr hat sichergestellt werden können. Bei einem solchen Befund darf der öffentliche Auftraggeber im Sinn einer Vergabereife jedenfalls nach Bereitstellung der erforderlichen Haushaltsmittel das Vergabeverfahren beginnen, wenn er in der Vergabebekanntmachung auf die bestehenden Vorbehalte klar und unmissverständlich hinweist. Genau dies hat die Vergabestelle getan. Auf der anderen Seite können das gewissermaßen „verspätete“ Ergebnis der Präsidentschaftswahlen in der Islamischen Republik Afghanistan, der späte Abschluss eines Nato-Stationierungsabkommens mit Afghanistan und der Zeitpunkt der Mandatserteilung durch den Deutschen Bundestag nicht dazu herangezogen werden, der Auftragsvergabe eine besondere Dringlichkeit zuzuschreiben. Die genannten Ereignisse haben sich auf das Vergabeverfahren, insbesondere auf den Beginn, nicht ursächlich ausgewirkt. Die Vergabestelle hat das Vergabeverfahren zulässigerweise und mit Recht bereits vorher, nämlich schon nach der Bereitstellung der erforderlichen Haushaltsmittel, begonnen. c) In der zur Verfügung stehenden Zeit vom 8. August 2014 (Tag der Absendung der Vergabebekanntmachung) bis zum 31. Dezember 2014 hätte das Vergabeverfahren - ohne eine Verkürzung der Frist zur Angebotsabgabe - voraussichtlich auch als offenes Verfahren abgewickelt werden können. Ein zusätzlicher Zeitbedarf für Nachprüfungsverfahren ist von der Vergabestelle im Rahmen ihrer zeitlichen Prognose nicht einkalkuliert worden. Wenn die Vergabestelle davon abgesehen hat, hat das Beschwerdegericht einen solchen zusätzlichen Zeitbedarf nicht von sich aus zu berücksichtigen. Unabhängig davon können die Vergabenachprüfungsinstanzen einem durch Nachprüfungsverfahren eintretenden Beschleunigungsbedürfnis auf Antrag durch die im GWB vorgesehenen Eilentscheidungen nach den §§ 115 Abs. 2, 118 Abs. 1 Satz 3, 121 Rechnung tragen. In einem offenen Verfahren hätte sich die Fristenlage folgendermaßen dargestellt: Vom Tag der Absendung der Vergabebekanntmachung an hätte die normale Angebotsfrist 52 Tage betragen (§ 12 Abs. 2 VOL/A-EG). Die Frist wäre am 29. September 2014 abgelaufen (vgl. Art. 3 Abs. 4 Verordnung EWG, Euratom Nr. 1182/71 des Rates vom 3. Juni 1971 zur Festlegung der Regeln für die Fristen, Daten und Termine). Bei einer solchen Frist wäre der vorgesehene Vertragsbeginn am 1. November 2014 voraussichtlich zwar nicht zu halten gewesen. Ein Vertragsbeginn am 1. November 2014 ist von der Vergabestelle jedoch mehr oder weniger willkürlich gegriffen worden; über die sachliche Rechtfertigung geben weder der das Vergabeverfahren einleitende Vergabevermerk noch das Vorbringen der Antragsgegnerin im Prozess einen detaillierten Aufschluss. Die Vergabestelle hat durch Festlegen des Vertragsbeginns den Zeitplan zugespitzt und eine aufgrund nachprüfbarer Tatsachen nicht zu rechtfertigende Dringlichkeit erzeugt. Dies ist nicht mehr von der insoweit grundsätzlich bestehenden Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers gedeckt. Der Zeitplan hätte unter Zugrundelegen des Vortrags der Antragsgegnerin auch einen Vertragsschluss am 1. Dezember 2014 zugelassen. Dadurch wären sowohl der von der Vergabestelle als angemessen erachtete Vertragsvorlauf von zwei Wochen (siehe dazu auch VKB 19) als auch eine Einweisung der Auftragnehmer vor dem 1. Januar 2015 sicherzustellen gewesen. Auch dafür sind nicht mehr als zwei Wochen notwendig gewesen. Dies hätte eine Bieterinformation nach § 101a Abs. 1 GWB (per Telefax) am 20. November 2014 erfordert. Bei dieser Betrachtung hätten für die Angebotswertung und die vorbereitenden Tätigkeiten auch in einem offenen Verfahren 50 Tage zur Verfügung gestanden (vom 30. September bis zum 19. November 2014). Dies sind 20 Tage mehr als von der Vergabestelle selbst veranschlagt worden ist und ist ausreichend und lange genug gewesen, um im Vergabeverfahren gegebenenfalls Unterlagen nachzufordern oder über den Inhalt von Angeboten oder die Eignung aufzuklären. Selbst ein zeitliches Vorverlegen des Vertragsabschlusses wäre von dem „Zeitpuffer“ noch gedeckt gewesen, zumal die eigentliche Angebotsprüfung, die in der vierten Phase lediglich anhand des niedrigsten Preises hat durchgeführt werden müssen, vergleichsweise rasch und praktisch an einem Tag hat vonstatten gehen können. Die vorstehende Kontrollrechnung belegt, dass ab Beginn des Vergabeverfahrens am 13. August 2014 (durch die Vergabebekanntmachung) auch ein offenes Verfahren das angestrebte Ergebnis eines am 1. Januar 2015 betriebsbereiten Feldlagers in Mazar-e-Sharif voraussichtlich problemfrei hätte gewährleisten können. Die Voraussetzungen für ein Verhandlungsverfahren nach § 3 Abs. 4 Buchst. d VOL/A-EG wegen besonderer Dringlichkeit, für eine Abkürzung der Angebotsfrist (vgl. insbesondere § 12 Abs. 3 Buchst. b VOL/A-EG) und für ein Absehen von der Information und Wartefrist nach § 101a Abs. 1, 2 GWB sind demnach zu verneinen. Sofern die realistische Möglichkeit besteht, anstelle eines mit besonderer Dringlichkeit begründeten Verhandlungsverfahrens auch in einem offenen Verfahren mit Regelfristen zu einem zeitgerechten Vertragsabschluss zu gelangen, sind das Verhandlungsverfahren und ein Abkürzen der Angebotsfrist unstatthaft. Obwohl dies kein Kriterium für den Erfolg des Feststellungsantrags ist (vgl. § 123 Satz 3, § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB), kann zumindest nicht ausgeschlossen werden, dass die Abkürzung der Angebotsfrist Einfluss auf die Kalkulation und den Inhalt der Angebote der Antragstellerin ausgeübt hat (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Juni 2010 - VII-Verg 10/10). Das Maß der Abkürzung hat im Zeitpunkt des Einreichens der Angebote der Antragstellerin mehr als 30 % betragen. Dies ist nennenswert und kann die Antragstellerin nicht ausschließbar daran gehindert haben, preisgünstigere Angebote zu den betrefffenden Losen abzugeben. d) Aufgrund der in den Vergabeunterlagen wiederholten Angabe, „Im laufenden Verfahren werden keinerlei Verhandlungen mit den Firmen (Bem.: Bietern) geführt. Die Ausschreibungsunterlagen sind unveränderbar.“ hat die Vergabestelle deutlich gemacht, sie behalte sich einen Zuschlag auf die eingereichten Erstangebote vor. Sofern der Auftraggeber dabei - wie im Streitfall - das Gebot der Transparenz wahrt, muss nach der Rechtsprechung des Senats auch in Verhandlungsverfahren nicht mindestens eine Verhandlungsrunde durchgeführt werden. Ein solcher Vorbehalt ist für den Auftraggeber im Übrigen das Mittel der Wahl, sich vor verhandelbaren Preisnachlässen, die bereits in das Erstangebot „eingearbeitet“ worden sind, zu schützen. Davon abgesehen wirkt sich dies auf die Entscheidung nicht aus, weil die Antragsgegnerin - ohne eine Möglichkeit zu Verhandlungen - ein offenes Verfahren hätte durchführen können. e) Das in der Bekanntmachung klar auszumachende Zuschlagskriterium des niedrigsten Preises ist nach Art. 53 Abs. 1 Buchst. b der bis zum 17. April weiter geltenden Richtlinie 2004/18/EG im Übrigen zugelassen (vgl. EuGH, Urteil vom 7. Oktober 2004 - C-247/02, Sintesi). Die Entscheidung über die Kosten und Aufwendungen hinsichtlich der ersten Instanz beruht auf den §§ 128 Abs. 3 und 4 GWB, für das Beschwerdeverfahren auf den §§ 78, 120 Abs. 2, 73 Nr. 2 GWB, § 101 Abs. 1 ZPO. Die Antragstellerin ist nicht teilweise unterlegen, weil sich einzelne Angriffe gegen das Vergabeverfahren als unbegründet erwiesen haben. Mit dem hauptsächlichen Rechtsschutzziel des Feststellungsantrags hat sie Erfolg. Die Beigeladenen sind zu erstinstanzlichen Kosten und Aufwendungen nicht heranzuziehen, weil sie sich am Verfahren vor der Vergabekammer nicht durch Antragstellung oder Vortrag beteiligt haben. Im Beschwerdeverfahren hat die Beigeladene zu 2 infolge Antragstellung jedoch Partei für die Antragsgegnerin genommen. Aufgrund dessen ist sie insoweit zu den Kosten heranzuziehen. Kosten für den lediglich hilfsweise von der Antragsgegnerin gestellten und nicht zum Tragen gekommenen Antrag nach § 115 Abs. 2 GWB sind vor der Vergabekammer nicht angefallen (entsprechend § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG). Die Kosten des erfolglosen Eilverfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB sind von der Antragstellerin zu tragen, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Beigeladene zu 2 an jenem Verfahren nicht teilgenommen hat. Den Streitwert hat der Senat nach der Summe der Brutto-Angebote der Antragstellerin bemessen (§ 50 Abs. 2 GKG). Die Zeiträume von möglichen Vertragsverlängerungen sind dabei mit dem halben Wert berücksichtigt worden. Dicks Brackmann Rubel