II-3 UF 141/14

1. Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Wuppertal vom 10.04.2014 abgeändert und der Antrag der Antragstellerin auf Zahlung von Trennungsunterhalt zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin wird verpflichtet, an den Antragsgegner 82.918,19 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.07.2014 zu zahlen. Im übrigen wird der Zahlungsantrag des Antragsgegners zurückgewiesen. 3. Die Anschlussbeschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen. 4. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. 5. Die sofortige Wirksamkeit wird angeordnet. 6. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. 7. Der Beschwerdewert wird auf 171.550,00 € festgesetzt. Die Beteiligten heirateten am 07.01.2005 und wurden durch Beschluss vom 13.02.2013, rechtskräftig seit 07.05.2013, geschieden. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind Trennungsunterhaltsansprüche der Antragstellerin von Januar 2012 bis Mai 2013. Die Beteiligten schlossen am 04.01.2005 einen notariellen Ehevertrag, der zu Ziffer III eine Vereinbarung zum nachehelichen Unterhalt enthält. Darin wird der gesetzliche Unterhaltsanspruch der Ehefrau auf noch zu indexierende 3.000 € begrenzt (1.). Ziffer 2 lautet wie folgt: „Sofern der Ehefrau auf der Grundlage der vorstehenden Regelung in Ziff. 1 kein Unterhalt zusteht bzw. ein solcher nicht mehr zusteht, verpflichtet sich der Ehemann, den vorstehend vereinbarten Höchstbetrag einschließlich der Wertsicherung monatlich zu zahlen, und zwar unabhängig davon, ob die gesetzlichen Voraussetzungen eines nachehelichen Unterhaltes dem Grund und der Höhe nach bestehen. Die Zahlung erfolgt auf Lebenszeit der Ehefrau. Die Zahlungspflicht aufgrund vorstehenden Abschnittes besteht allerdings nur dann, wenn die Ehe länger als 5 Jahre Bestand hat. Maßgebend ist hierbei das Datum der Eheschließung und das Datum des Getrenntlebens i.S.v. § 1567 BGB. Die Zahlungspflicht ruht, sofern die Ehefrau wieder heiratet. Die Zahlungspflicht lebt wieder auf ab Rechtskraft der Scheidung der neuen Ehe der Ehefrau.“ In Ziffer IV trafen die Beteiligten eine Vereinbarung zum ehelichen Unterhalt, die wie folgt lautet: „1. Die Beteiligten erklären im Wege einer sog. Unterhaltsvereinbarung, dass für den Trennungsunterhalt vorstehender Abschnitt III. zur Anwendung kommt und insoweit eine Zahlungshöchstgrenze bzw. ein Nichtverlangen vereinbart sind. 2. Die Beteiligten wurden darauf hingewiesen, dass hierin ein Verzicht auf ehelichen Unterhalt nicht liegt, da ein solcher Verzicht für die Zukunft nicht wirksam vereinbart werden kann. 3. Die Beteiligten stellen klar, dass bei Unwirksamkeit der vorstehenden Vereinbarung die übrigen Bestimmungen dieses Vertrages ihre Gültigkeit behalten.“ Die Verpflichtung zur Zahlung des indexierten Trennungsunterhalts von 3.370,00 € steht zwischen den Beteiligten nicht (mehr) im Streit. Im vorliegenden Verfahren macht die Antragstellerin über den Betrag von monatlich 3.370,00 € hinausgehenden, konkret berechneten Unterhalt geltend, da sie die Auffassung vertritt, in der getroffenen Vereinbarung zum ehelichen Unterhalt liege ein unwirksamer Unterhaltsverzicht. Der Antragsgegner hält die Vereinbarung zum ehelichen Unterhalt für wirksam und ist der Auffassung, die Antragstellerin habe keinen darüber hinausgehenden Unterhaltsanspruch. Im übrigen hat er sich auf Verwirkung wegen schwerwiegender Verstöße gegen Vermögensinteressen des Antragsgegners und einer verfestigten Lebensgemeinschaft berufen. Schließlich hat er den von der Antragstellerin geltend gemachten konkreten Bedarf der Höhe nach bestritten. Ihrem Antrag im Wesentlichen folgend hat das Amtsgericht den Antragsgegner verpflichtet, an die Antragstellerin einen Unterhaltsrückstand von Januar 2012 bis Mai 2012 von 33.119 €, für Juni und Juli 2012 monatlich weitere 5.995,00 €, für August und September 2012 monatlich weitere 5.695,00 € sowie von Oktober 2012 bis Februar 2013 monatlich weitere 4.504,00 € nebst Zinsen zu zahlen. Zur Begründung führt das Amtsgericht aus, dass die notarielle Vereinbarung den Anspruch auf Trennungsunterhalt nicht begrenze, da die Antragstellerin einen Unterhaltsverzicht in ganz erheblichem Umfang – mehr als die Hälfte des ihr zustehenden Unterhalts – erklärt habe. Eine Vereinbarung zum Trennungsunterhalt sei nur möglich, um den Unterhalt in der Höhe zu umgrenzen und klarzustellen, also Verfahren zu Detailfragen zu vermeiden. Die Antragstellerin habe ihren Unterhaltsanspruch auch nicht verwirkt. Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit seiner Beschwerde, mit der er Zurückweisung des Antrags der Antragstellerin auf Zahlung weiteren Trennungsunterhalts beantragt. Er ist nach wie vor der Auffassung, dass die Vereinbarung der Beteiligten zum ehelichen Unterhalt wirksam sei und die Antragstellerin ihren Unterhaltsanspruch verwirkt habe. Darüber hinaus bestreitet er erneut den von der Antragstellerin geltend gemachten Unterhaltsbedarf der Höhe nach. Neben der Beschwerde stellt der Antragsgegner einen auf § 120 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 717 Abs. 2 ZPO gestützten Rückzahlungsantrag, da er den für sofort wirksam erklärten Anspruch gezahlt habe. Er beziffert den Rückzahlungsanspruch auf 85.585,39 € nebst Zinsen. Die Antragstellerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen und macht im Wege der Anschließung weiteren Unterhalt in Höhe von monatlich 4.504,00 € für die Monate März 2013 bis Mai 2013 geltend, da die Ehe bis zum 07.05.2013 angedauert habe. Sie hält mit dem Amtsgericht die notarielle Vereinbarung zum ehelichen Unterhalt für unwirksam und tritt auch dem Verwirkungseinwand des Antragsgegners entgegen. Gegen den geltend gemachten Rückforderungsantrag wendet sie sich in Höhe eines Betrages von 2.667,20 €. II. Die Beschwerde des Antragsgegners ist begründet. Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner keinen über den in der notariellen Urkunde vom 04.01.2005 vereinbarten Trennungsunterhalt von indexiert 3.370,00 € hinausgehenden Anspruch. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Amtsgerichts, dass die Vereinbarung der Beteiligten zum Trennungsunterhalt in der notariellen Urkunde vom 04.01.2005 gemäß §§ 1361 Abs. 4 S. 4, 1360a Abs. 3 i.V.m. § 1614 BGB unwirksam ist. Allerdings steht der Anwendung dieser Vorschriften nicht bereits der Umstand entgegen, dass die Antragstellerin nicht auf das Unterhaltsrecht verzichtet hat, sondern vielmehr eine Zahlungshöchstgrenze bzw. ein Nichtverlangen vereinbart wurde. Das gesetzliche Verbot des Verzichts auf Trennungsunterhalt kann nämlich durch ein pactum de non petendo nicht umgangen werden (BGH FamRZ 2014, 629). Die Frage, in welchen Grenzen eine vertragliche Vereinbarung über den Unterhalt während der Zeit des Getrenntlebens wirksam ist, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Einigkeit besteht noch insoweit, dass im Rahmen vertraglicher Regelungen auch bezüglich des Trennungsunterhalts ein gewisser Spielraum für eine interessengemäße und situationskonforme Ausgestaltung des jeweiligen Unterhaltsanspruchs besteht (vgl. Eschenbruch in: Eschenbruch/Schürmann/Menne, Der Unterhaltsprozess, 6. Auflage, Kapitel 1 Rn. 1902 mwN). Während teilweise die Ansicht vertreten wird, eine Verkürzung des gesetzlichen Unterhalts um mehr als 1/3 sei nicht mehr hinzunehmen (OLG Hamm FamRZ 2007, 732; vgl. weitere Rechtsprechungs- und Literaturnachweise bei Eschenbruch, a.a.O., Fn. 3766), wird vielfach die Ansicht vertreten, bei der Bemessung der zulässigen Abweichung vom gesetzlichen Unterhaltsanspruch sei nicht mit festen Prozentsätzen zu arbeiten, sondern es sei vielmehr sachgerechter, nach den Umständen des Einzelfalles zu entscheiden (OLG Hamm, 2 UF 40/00, Beschluss vom 04.05.2000, zit. nach juris, Rn. 2; Empfehlung des Deutschen Familiengerichtstags, FamRZ 1998, 473, 474; Eschenbruch, a.a.O., MüKo-Born, BGB, 6. Auflage, § 1614 Rn. 9). Auf eine Entscheidung des Meinungsstreits kommt es nach Auffassung des Senats nicht an, weil die Vereinbarung der Beteiligten nicht auf eine Vereinbarung zur Höhe des Trennungsunterhalts reduziert werden kann. Vielmehr haben sie den Anspruch auf Zahlung von Trennungsunterhalt abweichend von den gesetzlichen Vorschriften neu ausgestaltet, und zwar abgesehen von der Höhe nur zum Vorteil der Antragstellerin. Die Regelung zum Trennungsunterhalt kann nämlich nicht isoliert betrachtet werden, sondern muss im Zusammenhang mit dem vereinbarten Nachscheidungsunterhalt gesehen werden, auf den in Ziffer IV der Urkunde Bezug genommen wurde. Gem. Ziffer III Nr. 2 der Urkunde besteht ein lebenslanger Unterhaltsanspruch unabhängig davon, ob ein gesetzlicher Anspruch dem Grund und der Höhe nach überhaupt gegeben wäre. Darüber hinaus wird der Unterhaltsanspruch abweichend von § 1579 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht bereits dann versagt, wenn die Antragstellerin in einer verfestigten Lebensgemeinschaft lebt, sondern nur dann, wenn sie wieder heiratet. Durch die Bezugnahme auf diese Regelung besteht daher ein Trennungsunterhaltsanspruch in vereinbarter Höhe auch dann, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind. Die Vereinbarung der Unterhaltshöhe begrenzt den Unterhalt daher nicht nur nach oben, sondern garantiert auch einen Mindestunterhalt in dieser Höhe, der unabhängig von einem eigenen Einkommen zu zahlen ist. Auch von dem Ausschluss der Verwirkung bei Begründung einer verfestigten Lebensgemeinschaft hätte die Antragstellerin für den Trennungsunterhalt profitieren können, wenn sich die Einleitung oder Durchführung des Scheidungsverfahrens verzögert hätte. Unabhängig davon, wie hoch der konkrete Bedarf der Antragstellerin ist, woraus sich dann die Höhe ihres Verzichts errechnen könnte, sind die vereinbarten Vorteile so gewichtig, dass bei einer Gesamtbetrachtung Bedenken gegen die Wirksamkeit nicht bestehen. Hierbei kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass Drittinteressen, etwa die der öffentlichen Kassen, hier keine Rolle spielen, da sich der Unterhaltsanspruch von indexiert 3.370,00 € weit jenseits der Grenze befindet, die zur Beanspruchung öffentlicher Hilfe berechtigt. Schließlich können nach Auffassung des Senats, auch wenn es hierauf nicht mehr entscheidend ankommt, durch die Bezugnahme auf den Nachscheidungsunterhalt mit eigener salvatorischer Klausel in die Wirksamkeitsprüfung auch solche Vorteile einbezogen werden, die sich zwar nicht auf den Trennungsunterhalt, sondern nur auf den Geschiedenenunterhalt beziehen. Da der Unterhaltsanspruch nur bei Wiederheirat entfällt und sich die Antragstellerin entschieden hat, ihren Lebensgefährten, mit dem sie unmittelbar nach der Trennung eine Lebensgemeinschaft begründet hat, nicht zu heiraten, wird sie den vereinbarten Ehegattenunterhalt bis zu ihrem Lebensende erhalten, was bei der erst 41 Jahre alten Antragstellerin zu erheblichen Summen führen kann. Wegen der festgestellten Wirksamkeit des vereinbarten Unterhalts, den der Antragsgegner bereits gezahlt hat, kommt es auf die Frage der Verwirkung des Unterhaltsanspruchs der Antragstellerin daher nicht mehr an. Die Verpflichtung zur Zahlung von 82.918,19 € gemäß Ziffer 2. des Beschlusstenors beruht auf § 120 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 717 Abs. 2 ZPO. Der Antragsgegner hat auf den für sofort wirksam erklärten Beschluss des Amtsgerichts am 11.07.2014 86.062,08 € gezahlt und errechnet unter Berücksichtigung weiterer Unterhaltszahlungen auf den streitgegenständlichen Zeitraum einen Gesamtüberzahlungsbetrag von 85.585,39 €. Dem ist die Antragstellerin im Schriftsatz vom 06.11.2014 lediglich wegen eines Betrages von 2.667,20 € entgegengetreten. Die Differenz beruht darauf, dass sie die vom Antragsgegner behaupteten Zahlungen für das 1. Quartal 2012 i.H.v. 5.073,31 € lediglich i.H.v. 4.706,11 € akzeptiert sowie die weiter behaupteten Zahlungen im April 2012 i.H.v. 2.300,00 € insgesamt bestritten hat. Zu den von der Antragstellerin bestrittenen Zahlungen hat der Antragsgegner keinen weiteren Beweis angeboten. Im übrigen dient der Annexantrag nach § 120 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 717 Abs. 2 ZPO nur dazu, Zahlungen aufgrund eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Titels rückabzuwickeln, nicht jedoch titelunabhängige Überzahlungen. Mangels genauer Spezifizierung, wie sich der am 11.07.2014 gezahlte Betrag von 86.062,08 € zusammensetzt, war lediglich der von der Antragstellerin um 2.667,20 € reduzierte und akzeptierte Betrag von 82.918,19 € zu titulieren. Die Kostenentscheidung folgt aus § 243 FamFG. Die Entscheidung über die sofortige Wirksamkeit ergibt sich aus § 116 Abs. 3 S. 3 FamFG. Die Rechtsbeschwerde wird zur Frage der Wirksamkeit der notariellen Vereinbarung zum ehelichen Unterhalt zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 70 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 FamFG) zugelassen. Bei der Bemessung des Beschwerdewertes auf 171.550 € war zunächst auszugehen von der im angefochtenen Beschluss ausgesprochenen Titulierung von Unterhaltsansprüchen in Höhe von insgesamt 79.019 €. Zu erhöhen war der Beschwerdewert um den geltend gemachten Rückzahlungsanspruch. Dieser ist bei der Festsetzung des Streitwertes zu berücksichtigen, wobei jedoch Zinsen und Kosten dem Wert nicht zuzurechnen sind (Zöller-Herget, ZPO, 30. Auflage, § 717 Rn 13, § 3 Rn. 16 „Rückerstattungsanspruch“). Da der Antragsgegner den von ihm gezahlten Betrag von 86.062,08 € nicht weiter nach Hauptforderung, Zinsen und Kosten aufgeschlüsselt hat, war für die Erhöhung des Streitwertes lediglich der titulierte Betrag von 79.019 € zugrundezulegen. Hinzu kommt schließlich der Wert der Anschlussbeschwerde von 13.512 € (3 x 4.504 €).