VI-2 U (Kart) 5/06

Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das am 30. August 2006 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Das Entgelt für die Nutzung des Stromversorgungsnetzes der Beklagten durch die ehemalige L… GmbH & Co. KG (zuvor: L… GmbH) - einschließlich der Nutzung vorgelagerter Netze, soweit berechnet und übergewälzt, sowie ausgenommen Mess- und Verrechnungsentgelte - wird für den Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2002 auf 17.480,84 Euro (einschließlich Umsatzsteuer) festgesetzt. Die Beklagte wird verurteilt, 5.900 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. Januar 2006 an die L… AG zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des ersten Rechtszugs haben zu 90 % die Beklagte und zu 10 % die Klägerin tragen. Die Kosten des Berufungs- und Revisionsrechtszugs werden gegeneinander aufgehoben. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des nach diesem Urteil beitreibbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet. 1 G r ü n d e : 2 I. Die Parteien streiten über die Höhe der für das Jahr 2002 für die Nutzung des Elektrizitätsversorgungsnetzes der Beklagten entrichteten Netznutzungsentgelte. 3 Die Klägerin ist im Jahr 2009 durch Firmenänderung aus der L… GmbH & Co. KG (vormals L… GmbH), einem Stromhandelsunternehmen, hervorgegangen. Das Stromlieferungsgeschäft ist – ebenfalls im Jahr 2009 – im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung von der L… GmbH & Co. KG auf die L… AG übertragen worden. Seither betreibt die Klägerin den Prozess. Die Beklagte ist ein Stadtwerk. Sie unterhält (nunmehr über eine von ihr gehaltene Beteiligungsgesellschaft) u.a. das Stromversorgungsnetz in D.. 4 L… belieferte seit Anfang der 2000er Jahre, namentlich im Jahr 2002, Endkunden im Netzgebiet der Beklagten mit Elektrizität und nutzte dazu deren Stromverteilnetz (Rahmenvertrag vom 24.8./18.9.2000 – Anl. K 2). Zahlungen unter anderem für Netznutzung buchte die Beklagte vom Konto der L... ab. Den Entgelten lagen Preislisten der Beklagten zugrunde (Anl. BK 12: vom 1.1.2001 bis 31.3.2002 und vom 1.4. bis 31.12.2002). Entgelte waren deren Vortrag zufolge nach der Verbändevereinbarung Strom II berechnet worden. 5 Auf den Zugang einer Rechnung teilte L... der Beklagten unter dem 4.5.2000 mit (Anl. K 3): 6 Wir behalten uns vor, die von Ihnen auf der Grundlage unseres Vertrages über die Durchleitung von Elektrizität im Netzgebiet der Stadtwerke D. AG in Rechnung gestellten Entgelte im Ganzen und in ihren einzelnen Bestandteilen energie- und kartellrechtlich überprüfen zu lassen. Insoweit erfolgt die Zahlung der Entgelte und der von Ihnen gestellten Rechnungen unter Vorbehalt. 7 Im vorliegenden Rechtsstreit greift die Klägerin (vormals L..., im Folgenden zur Vereinfachung nur noch: Klägerin) insbesondere die berechneten Netznutzungsentgelte als unbillig überhöht an. Sie begehrt deren Bestimmung durch Urteil sowie Erstattung der zuviel eingezogenen Entgelte. 8 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Senat hat ihr durch Urteil vom 18.3.2010 überwiegend stattgegeben. Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Senatsurteil durch Urteil vom 8.11.2011 - EnZR 32/10 - aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Senat zurückverwiesen. 9 Wegen des bisherigen Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand des Revisionsurteils (UA 3/4) sowie auf den tatbestandlichen Teil des Urteils des Senats vom 18.3.2010 (UA 4 bis 6) verwiesen. 10 Die Klägerin beantragt nach Zurückverweisung der Sache, 11 a) das billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für die Nutzung des Stromversorgungsnetzes der Beklagten durch die ehemalige L... GmbH & Co. KG zur Energieversorgung ihrer Kunden, die sie im Jahr 2002 im Netzgebiet der Beklagten angemeldet und versorgt hat, einschließlich des Entgelts für die Nutzung der vorgelagerten Netze, soweit berechnet bzw. übergewälzt, zu bestimmen; 12 b) die Beklagte zu verurteilen, die Differenz zwischen den ausweislich der Auflistung Anlage BK 41 tatsächlich gezahlten Entgelten für die Netznutzung für das Jahr 2002 in Höhe von 28.338,83 Euro (netto) und dem vom Gericht bestimmten billigen Entgelt für die Netznutzung für das Jahr 2002 nebst gesetzlicher Rechtshängigkeitszinsen und gesetzlicher Umsatzsteuer an die L... AG zu zahlen; 13 c) hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, nachdem das Gericht das billige Entgelt für die Netznutzung für das Jahr 2002 bestimmt habe, an die L... AG die sich aus dem gerichtlich festgesetzten Entgelt und den tatsächlich gezahlten Entgelten für die Netznutzung in Höhe von 28.338,83 Euro ergebende Differenz nebst gesetzlichen Zinsen seit Rechtshängigkeit der Klage und nebst gesetzlicher Mehrwertsteuer zu zahlen. 14 Die Beklagte beantragt, 15 die Berufung zurückzuweisen. 16 Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes, insbesondere des Vortrags der Parteien nach Zurückverweisung der Sache, wird auf die Schriftsätze, nebst Anlagen, die Sitzungsprotokolle und den Auflagenbeschluss des Senats (GA 537 f.) Bezug genommen. 17 18 II. Die Berufung hat einen Teilerfolg. 19 Die Klägerin ist gemäß § 265 Abs. 2 ZPO prozessführungsbefugt. Dazu wird auf die im Revisionsurteil nicht beanstandeten Ausführungen im aufgehobenen Urteil verwiesen. Auch sonst ist die Klage zulässig (siehe das Urteil des Senats vom 18.3.2010, UA 7/8). 20 1. Die Klägerin hat nach § 315 Abs. 3 Satz 2, 2. Halbsatz BGB in Verbindung mit den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung (§ 818 Abs. 2, § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) gegen die Beklagte Anspruch auf Erstattung zuviel gezahlter Netznutzungsentgelte im Betrag von 5.900 Euro (einschließlich 16 % Umsatzsteuer). Die Beklagte hat die ihr nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB zustehende Befugnis zur Bestimmung der Netznutzungsentgelte nicht in einer für die Klägerin verbindlichen Weise ausgeübt. Sie hat die Billigkeit der von ihr verlangten Entgelte nicht dargelegt. Dies steht aufgrund des Revisionsurteils fest. Infolge der danach als unterblieben anzusehenden Leistungsbestimmung durch die Beklagte obliegt dem Senat, eine Ersatzleistungsbestimmung - wie bei einer nach § 287 ZPO vorzunehmenden Schätzung - zu treffen (BGH, Urt. v. 8.11.2011 - EnZR 32/10, Rn. 23, 25). 21 Der Schätzung legt der Senat die die Beklagte betreffende Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur vom 1.12.2006 (BK8-05-113) zugrunde. Die angemeldeten Netzentgelte sind - wie außer Streit steht - damals um rund 19 % gekürzt worden. Die nach dem Inkrafttreten des EnWG 2005 erstmals durchgeführten Entgeltgenehmigungsverfahren und deren Ergebnis sind eine geeignete Grundlage für die im Wege der Schätzung vorzunehmende Ersatzleistungsbestimmung, die hier das Jahr 2002 betrifft. Der Entgeltgenehmigung liegen zwar die Unternehmensdaten des Jahres 2004 zugrunde. Doch ist sie auch für das Jahr 2002 brauchbar, weil angenommen werden kann, dass die Entgeltüberhöhungen in der jüngeren Vergangenheit verhältnismäßig gleich hoch gewesen und fortgeschrieben worden sind. Davon, dass im Streitfall das Ergebnis der ersten Genehmigungsrunde taugliche Vergleichsparameter hergibt, geht auch das Revisionsurteil aus (BGH, Urt. v. 8.11.2011 - EnZR 32/10, Rn. 25). Die Beklagte will demgegenüber ohne Erfolg darauf abgestellt sehen, dass die von ihr erhobenen Netznutzungsentgelte zu den niedrigsten in Deutschland zählten und diese nach § 12 BTOElt genehmigt sowie von Wirtschaftsprüfern testiert waren. Das Genehmigungsverfahren vor der Bundesnetzagentur hat den Vorzug, die Entgelte einer kostenorientierten Prüfung unterzogen und festgelegt zu haben, und ist deshalb, was das Ergebnis anbelangt, aussagekräftiger als die von der Beklagten herangezogenen Indizien. 22 Der Umstand, dass den ersten Genehmigungsverfahren vor der Bundesnetzagentur eine lediglich rasterhafte Prüfung der Kostenfaktoren zugrunde gelegen hat und nur Prüfungsschwerpunkte gesetzt worden sind, veranlasst den Senat entsprechend seiner Praxis, an dem Kürzungssatz von 19 % einen Zuschlag anzubringen (vgl. Senat, Urteile vom 22.12.2010 - VI-2 ( (Kart) 34/09 und VI-2 U (Kart) 17/09 sowie auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 19.10.2011 - VI-3 U (Kart) 10/11). So steht fest, dass die Bundesnetzagentur jedenfalls in der ersten Genehmigungsrunde nicht sämtliche der Entgeltbildung zugrunde zu legenden Kostenbestandteile einer Effizienzprüfung unterzogen, sondern eine solche nur in Ansätzen vorgenommen hat. Ferner sind angegebene Anschaffungs- und Herstellungskosten ungeprüft übernommen worden. Aufwandsgleiche Kosten sowie Personalkosten sind nur kursorisch geprüft worden. Dasselbe gilt für die Bewertung des Sach- und Anlagevermögens sowie der Nutzungsdauer. Deswegen hält der Senat aus Gründen der Billigkeit eine Kürzung der Entgelte um insgesamt 25 % für geboten, aber auch für ausreichend. Die von der Klägerin als zu hoch beanstandete Eigenkapitalquote sowie eine angeblich überhöhte Eigenkapitalverzinsung sind dabei berücksichtigt worden, zumal der Senat den aus dem Kürzungssatz folgenden Erstattungsanspruch aufgerundet hat. Der Senat sieht jedoch keine tauglichen Grundlagen, darüber hinaus zu dem von der Klägerin angestrebten Kürzungssatz von mehr als 30 % zu gelangen. 23 2. Gemessen an einer Entgeltkürzung um 25 % hat die Klägerin Anspruch auf Erstattung von - aufgerundet - 5.900 Euro. Das gezahlte Netznutzungsentgelt beläuft sich auf 20.083,17 Euro zuzüglich 72,73 Euro, mithin auf 23.380,84 Euro (einschließlich 16 % Umsatzsteuer). Einer Kürzung um 25 % entsprechen 5.845,21 Euro und aufgerundet 5.900 Euro. Das im Wege der Ersatzleistungsbestimmung festzulegende Entgelt beziffert sich demzufolge mit 17.480,84 Euro. 24 Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 1 Satz 2, § 288 Abs. 1 und § 291 BGB (vgl. dazu Senat, Urt. v. 22.12.2010 - VI-2 U (Kart) 17/09). 25 Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO). 26 Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Bei der Kostenentscheidung hat der Senat berücksichtigt, dass die Klägerin die Höhe des zu erstattenden Betrages im ersten Rechtszug in das Ermessen des Gerichts gestellt hat, was an sich rechtfertigen konnte, die insoweit entstandenen Kosten vollständig der Beklagten aufzuerlegen. Jedoch hat die Klägerin eine Zuvielforderung erhoben, soweit sie auch die Mess- und Verrechnungsentgelte einer Entgeltbestimmung durch das Gericht hat unterzogen sehen wollen. Im zweiten Rechtszug hat die Klägerin dies weiter gefordert und die letztlich unbegründete Forderung nach einer Kürzung der Entgelte auf null Euro erhoben, weshalb sie einen erheblichen Anteil an den Kosten zu tragen hat, die im Ergebnis freilich gegeneinander aufzuheben sind. 27 Streitwert für den Berufungsrechtszug: bis 25.000 Euro 28 29 Dicks Rubel Barbian