VII-Verg 35/11

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 28. März 2011 (VK 22/10) wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt. Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 320.000 Euro (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) I. Die Antragstellerin brachte, nachdem die Antragsgegnerin sie davon unterrichtet hatte, dass im Vergabeverfahren "Entsorgung von HMV-Rohschlacke" aus der Müllverbrennungsanlage Hamm (Abnahme, Aufbereitung und Verwertung) die aus der A... GmbH (A...) und der D... GmbH (D...) bestehende Bietergemeinschaft den Zuschlag erhalten sollte, nach erfolgloser Rüge einen Nachprüfungsantrag an. Die Antragstellerin bezweifelte die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bietergemeinschaft und kritisierte die Eingehung der Bietergemeinschaft als wettbewerbswidrig. Deren Angebot sei auszuschließen. Die Antragstellerin begehrte deswegen Untersagung des Zuschlags. Nach Eingang des Nachprüfungsantrags bei der Vergabekammer (und Eintritt der Rechtshängigkeit), jedoch vor Information der Antragsgegnerin über den Antrag (d.h. vor Auslösung es Zuschlagsverbots), beauftragte diese die aus A... und D... bestehende Bietergemeinschaft. Darauf kündigte die Antragstellerin hilfsweise den Antrag an, eine Rechtsverletzung festzustellen. In der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer stellte sie nunmehr diesen Antrag. Die Vergabekammer lehnte den Antrag ab. Auf die Gründe ihres Beschlusses wird verwiesen. Die Antragstellerin hat dagegen sofortige Beschwerde erhoben, mit der sie unter Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags die Auftragsvergabe an die Bietergemeinschaft als vergaberechtswidrig bekämpft. Die Antragstellerin beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses festzustellen, dass sie im Vergabeverfahren durch die Antragsgegnerin in ihren Rechten verletzt worden sei. Die Antragsgegnerin beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin hält den Feststellungsantrag für unzulässig. In der Sache verteidigt sie die Entscheidung der Vergabekammer. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die zu Informationszwecken beigezogenen Vergabeakten und die Verfahrensakten der Vergabekammer Bezug genommen. II. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Der Nachprüfungsantrag in Gestalt des zulässigerweise gestellten Feststellungsantrags ist unbegründet. Die Antragstellerin ist im Rahmen der der Antragsgegnerin obliegenden Eignungsprüfung nicht in ihren Rechten verletzt worden. Der Entscheidung der Vergabekammer ist insoweit beizupflichten. 1. Der Feststellungsantrag ist allerdings zulässig. Der Antrag ist durch hilfsweise Anbringung bei der Vergabekammer aufschiebend bedingt rechtshängig geworden (vgl. BGHZ 158, 43, 49), wobei Bedingung die objektive Erledigung der Nachprüfungsantrags ist (§ 114 Abs. 2 Satz 2 GWB). Im Streitfall hat sich das Nachprüfungsverfahren durch Erteilung des Zuschlags in der Zeit zwischen Eingang des Nachprüfungsantrags und der Übermittlung an den Auftraggeber (Beginn des Zuschlagsverbots nach § 115 Abs. 1 GWB) erledigt. Nach Eintritt der Bedingung hatte die Vergabekammer über den Feststellungsantrag zu entscheiden. Für die Entscheidung gelten die Fristbestimmungen des § 113 Abs. 1 GWB nicht (§ 114 Abs. 2 Satz 3 GWB). Die gegenteilige Ansicht der Antragsgegnerin, die zur Unzulässigkeit des Feststellungsantrags kommt, hat im Gesetz keine Stütze. Selbst wenn der ursprünglich angebrachte Unterlassungsantrag nach § 116 Abs. 2 GWB als abgelehnt gilt, nachdem die Vergabekammer darüber nicht innerhalb der Entscheidungsfrist des § 113 Abs. 1 GWB entschieden hat, wirkt sich dies auf die Zulässigkeit des Feststellungsantrags nicht aus. Das Feststellungsinteresse hat die Antragstellerin im Übrigen zulässig mit Schadensersatzbelangen gerechtfertigt. An bestands- oder rechtskräftige Entscheidungen der Vergabenachprüfungsinstanzen sind die wegen Schadensersatzforderungen angerufenen ordentlichen Gerichte gebunden (§ 124 Abs. 1 GWB). 2. Der Feststellungsantrag ist jedoch unbegründet. a) Die Antragstellerin macht geltend, die beauftragte Bietergemeinschaft verfüge nicht über genügende Verwertungskapazitäten; sie sei folglich als ungeeignet anzusehen, den Auftrag vertragsgerecht auszuführen. Die Antragsgegnerin habe darüber ebenso wenig zureichend aufgeklärt und aufgrund dessen gegen ihre im Rahmen der Eignungsprognose bestehenden Verpflichtungen verstoßen (§ 19 Abs. 5 EG VOL/A). Die Bestimmungen der Vergabeordnungen über die Eignungsprüfung sind bieterschützend. Einen Rechtsverstoß hat die Antragstellerin auf die ihr zuteil gewordene Bieterinformation vom 18.10.2010 unter dem 21.10.2010 unverzüglich gerügt (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB). Vor Bekanntgabe der Vergabeentscheidung hat der behauptete Vergaberechtsverstoß der Antragstellerin nicht bekannt sein können. Zuvor hat keine Rügeobliegenheit bestanden (vgl. Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 107 GWB Rn. 41 m.w.N.). Die Eignungsprüfung der Antragsgegnerin und deren Ergebnis sind vergaberechtlich indes nicht zu beanstanden. Die Eignungsprüfung ist aufgrund der in der Vergabebekanntmachung vom Auftraggeber angegebenen Mindestanforderungen und gegebenenfalls deren Konkretisierung in den Vergabeunterlagen vorzunehmen. Die genannten Anforderungen dürfen im unveränderten Vergabeverfahren vom Auftraggeber weder verschärft noch herabgesetzt werden. Im Übrigen hat zu gelten: Die im Rahmen der Eignungswertung an die Prüfungstiefe und den Grad der Erkenntnissicherheit zu richtenden Anforderungen sind namentlich am gesetzlichen Zweck einer zügigen Beschaffung und an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens sowie daran zu messen, dass der Auftraggeber innerhalb der bestimmungsgemäß kurzen Frist, in der die Entscheidung über die Auftragsvergabe zu treffen ist, in der Regel nur über begrenzte Ressourcen und technische Möglichkeiten für Überprüfungen verfügt. Unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit ist von daher eine Begrenzung der dem Auftraggeber obliegenden Aufklärungs- und Prüfungsaufgaben geboten. Für die Entscheidung, ob ein Bewerber oder Bieter insbesondere aufgrund seiner Eigenerklärungen als geeignet zu beurteilen ist, ist nicht erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber sämtliche in Betracht kommenden Erkenntnisquellen ausschöpft, um die gemachten Angaben zu verifizieren. Die Eignungsentscheidung ist hinzunehmen, wenn sie methodisch vertretbar gewonnen worden ist, sich auf eine befriedigende, gesicherte Erkenntnislage stützt und die Prognose unter Berücksichtigung der durch zumutbare Aufklärung gewonnenen Erkenntnisse (noch) vertretbar erscheint (Rechtsprechung des Senats, vgl. u.a. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.12.2009 - VII-Verg 39/09, BA 22 ff., VergabeR 2010, 487; Scharen, GRUR 2009, 345, 348). Daran gemessen hat die Antragsgegnerin auf die von der Antragstellerin erhobenen Beanstandungen über die Verwertungskapazitäten der Bietergemeinschaft hinreichend aufgeklärt. Sie hat über die verlangten, vorgelegten und für sich betrachtet bereits ausreichenden Eignungsnachweise hinaus nach § 18 EG VOL/A von der Bietergemeinschaft ergänzende Angaben gefordert und dadurch von zusätzlichen Vermarktungsmöglichkeiten sowie von dem Vorhaben erfahren, Schlacken zumindest teilweise als Deponiebaumaterial in Dortmund zu verwenden. Die erteilten Auskünfte waren in sich schlüssig und widerspruchsfrei. Sie durften von der Antragsgegnerin hingenommen werden, weil sie keine Anhaltpunkte boten, deren Wahrheitsgehalt zu bezweifeln. Weitere Prüfungen mussten von der Antragsgegnerin nicht angestellt werden. Bei der Vergabeentscheidung hatte die Antragsgegnerin demnach keine gesicherten Erkenntnisse (vgl. zu diesem Erfordernis u.a. OLG Düsseldorf 24.5.2007 - VII-Verg 12/07 m.w.N.), die Verwertungskapazitäten der Bietergemeinschaft in Frage zu stellen. Neue (und von der Antragstellerin erst im Beschwerdeverfahren vorgetragene) Erkenntnisse, nämlich ein Ausbau von Entsorgungskapazitäten durch die A... (Mitglied der Bietergemeinschaft), sind der Überprüfung der vorher bereits abgeschlossenen Eignungswertung der Antragsgegnerin nicht zugrundezulegen. Davon abgesehen sind sie nicht aussagekräftig dafür, die der Bietergemeinschaft zu Gebote stehenden Verwertungskapazitäten könnten im maßgebenden Zeitpunkt der von der Antragsgegnerin angestellten Eignungsbewertung unzureichend gewesen sein. b) Die Antragstellerin behauptet ferner, die Bietergemeinschaft besitze bei den der Schlüsselnummer 19 01 11 unterfallenden Schlacken keine öffentlich-rechtliche Entsorgungs-Genehmigung. Indes ist auch dies eine mögliche Erkenntnis, die sich, und zwar durch eine von der Antragstellerin erwirkte Auskunft der Bezirksregierung Münster vom 21.1.2011, nicht während des Vergabeverfahrens, sondern erst im Nachprüfungsverfahren herausgestellt hat. Die Antragsgegnerin hat als Eignungsnachweis lediglich sog. EFB-Zertifikate verlangt (Zulassung als Entsorgungsfachbetrieb), nicht aber die Vorlage von Entsorgungs-Genehmigungen. Daran ist die Antragsgegnerin vergaberechtlich gebunden. Im Vergabeverfahren sind bis zur Auftragsvergabe keine Umstände hervorgetreten, die im Hinblick auf die beauftragte Bietergemeinschaft zu Zweifeln an der Genehmigungslage Veranlassung haben geben können. Diesbezügliche Zweifel sind von der Antragstellerin erst im Nachprüfungsverfahren, d.h. nach bestandskräftiger Zuschlagserteilung, vorgebracht worden. Bei der Kontrolle der vorgehenden Eignungsbewertung haben sie außer Ansatz zu bleiben. c) Das Angebot der aus A... und D... bestehenden Bietergemeinschaft ist nicht wegen einer Verletzung des Wettbewerbsprinzips von der Wertung auszunehmen. Zwar weist der 2. Abschnitt der VOL/A 2009 keine dem § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A 2006 vergleichbare Bestimmung mehr auf ("Wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen sind zu bekämpfen."). Doch ist nach § 19 Abs. 3 f EG VOL/A weiterhin der Ausschluss solcher Angebote geboten, denen in Bezug auf die Vergabe eine wettbewerbsbeschränkende Abrede unter Bietern zugrunde liegt (vgl. zum Verständnis dieses Ausschlusstatbestands u.a. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.3.2005 - VII-Verg 68/04, BA 9 f., zu § 25 Nr. 1 Abs. 1 f VOL/A 2006). Auch geht das nach früherem Rechtszustand an den Auftraggeber gerichtete ausdrückliche Gebot, wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen zu unterbinden, im Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs. 1 GWB auf. Diese Vorschrift stellt auch die vergaberechtliche Anknüpfungsnorm dar, aus der für das Vergabeverfahren konkrete wettbewerbliche Anforderungen abzuleiten sind (so u.a. auch Dreher in Dreher/Stockmann, Kartellvergaberecht, § 97 GWB Rn. 20 ff. m.w.N.). Dazu zählt u.a. die Sanktion, dass Angebote solcher Bieter vom Verfahren auszunehmen sind, denen in Bezug auf die in Rede stehende Auftragsvergabe ein Verstoß gegen das Wettbewerbsgebot anzulasten ist. Ein Wettbewerbsverstoß wirkt in der Regel in das Vergabeverfahren hinein. Er kann generell nur in der Weise behoben werden, indem das betreffende Angebot von der Wertung ausgeschlossen wird (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.6.2002 - Verg 18/02, BA 36). aa) Die Begründung einer Bietergemeinschaft durch A... und D... (in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, §§ 705 ff. BGB) zum Zweck einer Teilnahme an der Ausschreibung ist nicht wettbewerbswidrig. Sie verstößt nicht gegen das Kartellverbot des § 1 GWB, wonach insbesondere Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten sind. Allerdings schließt die Verabredung einer Bietergemeinschaft in Bezug auf eine Auftragsvergabe (und die damit in der Regel kombinierte Eingehung einer Arbeitsgemeinschaft für den Fall eines Zuschlags) im Allgemeinen die gegenseitige Verpflichtung ein, von eigenen Angeboten abzusehen und mit anderen Unternehmen nicht zusammenzuarbeiten, was grundsätzlich den Tatbestand einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des § 1 GWB erfüllt. Dabei sind Bietergemeinschaften (und Arbeitsgemeinschaften) zwischen Unternehmen unterschiedlicher Branchen kartellrechtlich zwar eher unbedenklich, weil unter ihnen in der Regel kein Wettbewerb besteht. Darum handelt es sich im Streitfall indes nicht. A... und D... sind gleichartige Unternehmen, die sich beide auf dem Entsorgungssektor gewerblich betätigen und zueinander jedenfalls in einem potentiellen Wettbewerbsverhältnis stehen. Gleichwohl werden nach bislang einhelliger nationaler Rechtsprechung auch Bietergemeinschaften zwischen gleichartigen Unternehmen für wettbewerbsunschädlich gehalten, sofern - objektiv - die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenständigen Angebot aufgrund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse (z.B. mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und/oder fachliche Kenntnisse) nicht leistungsfähig sind, und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich daran zu beteiligen. In einem solchen Fall wird durch die Zusammenarbeit der Wettbewerb nicht nur nicht beschränkt, sondern aufgrund des gemeinsamen Angebots gestärkt (vgl. BGH WuW/E BGH 2050, Bauvorhaben Schramberg; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.3.2005 - VII-Verg 68/04, BA 10 ff.). In subjektiver Hinsicht ist außerdem darauf abzustellen, ob die Zusammenarbeit eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung darstellt (BGH a.a.O.; auch: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.6.2004 - VI-W (Kart) 13/04). Dabei ist den beteiligten Unternehmen eine Einschätzungsprärogative zuzuerkennen, deren Ausübung im Prozess nicht uneingeschränkt, sondern - wie im Fall eines Beurteilungsspielraums - lediglich auf die Einhaltung ihrer Grenzen, kurz zusammengefasst: auf Vertretbarkeit, zu kontrollieren ist (im Ergebnis ebenso: KG, Beschl. v. 21.12.2009 - 2 Verg 11/09, VergabeR 2010, 501, 504; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 27.6.2003 - 11 Verg 2/03, NZBau 2004, 60; OLG Koblenz, Beschl. v. 29.12.2004 - 1 Verg 6/04, VergabeR 2005, 527; vgl. zum Ganzen ferner: Zimmer in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 1 GWB Rn. 282 ff.; Bunte in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., § 1 GWB Rn. 151 ff., jeweils m.w.N.). Von diesen Regeln ausgehend ist die Eingehung einer Bietergemeinschaft durch A... und D... nicht zu beanstanden. Denn nach eigenem Vortrag der Antragstellerin sind A... und D... eine jede für sich in Ermangelung erforderlicher Entsorgungskapazitäten zu einer Beteiligung an der Ausschreibung nicht imstande gewesen. Ungeachtet dessen steht außer Streit, dass die D... den Auftrag allein nicht ausführen kann. Auf der anderen Seite hat A... aufgrund des Zusammenschlusses mit D... und Bündelung der beiderseitigen Kapazitäten die Möglichkeit einer zusätzlichen Verwertung durch einen (wenigstens teilweisen) Einbau von Schlacken in der Deponie Dortmund geschaffen. Im Effekt bewirkte dies eine größere Flexibilität bei der Verwertung der anfallenden Schlackemengen und - im allgemeinen Interesse - zugleich eine höhere Entsorgungssicherheit. Bei diesem Befund ist die Eingehung der Bietergemeinschaft kartellrechtlich weder objektiv noch subjektiv - insoweit unter den Gesichtpunkten wirtschaftlicher Zweckmäßigkeit und kaufmännischer Vernunft - zu kritisieren. bb) A... und D... verstoßen ebenso wenig gegen kommunalwirtschaftsrechtliche Betätigungsverbote (§ 107 Gemeindeordnung - GO NRW), was ihre Leistungsfähigkeit aus Rechtsgründen entfallen lassen, freilich genauso einen Wettbewerbsverstoß darstellen kann (vgl. aus jüngerer Zeit: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.8.2008 - VII-Verg 42/07 m.w.N.). Nichtwirtschaftliche Betätigungen, zu denen auch die Abfallentsorgung zählt (vgl. § 107 Abs. 2 Nr. 4 GO NRW), von Kommunen und deren Verbänden, und zwar auch ihrer Eigenunternehmen, außerhalb ihres Gebiets unterliegen nach § 107 Abs. 4 GO NRW bestimmten Restriktionen. Die A..., eine Eigengesellschaft des Regionalverbands Ruhr (RVR), betätigt sich bei der Ausführung des Auftrags zwar innerhalb des Verbandsgebiets, zu dem auch Hamm gehört. Sie unterfällt deswegen keinen kommunalrechtlichen Beschränkungen. Jedoch will die D..., ein von der Stadt Dortmund beherrschtes Unternehmen, bei Abfallentsorgungsleistungen außerhalb des Stadtgebiets von Dortmund tätig werden. Nach der am 29.12.2010 in Kraft getretenen Änderung des § 107 GO NRW ist eine solche nichtwirtschaftliche Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets (aber im Inland) nur zulässig, wenn ein öffentlicher Zweck die Betätigung erfordert (Abschwächung der früheren Regelung, wonach ein dringender öffentlicher Zweck vorauszusetzen war), die Betätigung nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde steht und die berechtigten Interessen der betroffenen kommunalen Gebietskörperschaften gewahrt sind (vgl. § 107 Abs. 4 Satz 1, Satz 3; Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 GO NRW). Die genannten Voraussetzungen sind im Streitfall indes zu bejahen. Der Begriff des öffentlichen Zwecks ist weit zu fassen (vgl. auch OVG NRW, Beschl. v. 1.4.2008 - 15 B 122/08, BA 17 ff. m.w.N.). Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der freilich nicht erst erfüllt ist, wenn die nichtwirtschaftliche Betätigung unausweichlich ist. Vielmehr erfordert ein öffentlicher Zweck die angestrebte Betätigung im Rechtssinn bereits dann, wenn diese nach den Umständen vernünftigerweise geboten erscheint, ohne allein durch erwerbswirtschaftliche Gründe motiviert zu sein (vgl. OVG NRW, Beschl. v. 13.8.2003 - 15 B 1137/03, NVwZ 2003, 1520, 1523 m.w.N.). Da der Beurteilung, ob die Betätigung für den öffentlichen Zweck objektiv erforderlich, d.h. vernünftigerweise geboten ist, stets aber auch in die Zukunft gerichtete, prognostische Elemente innewohnen, ist der Kommune insoweit eine Einschätzungsprärogative zuzuerkennen (BVerwGE 92, 8, 14 f.; 39, 329, 334; Ehlers, DVBl 1998, 497, 502). Deren Ausübung ist von den Gerichten und Nachprüfungsinstanzen nicht uneingeschränkt, sondern nur auf grobe Fehleinschätzungen und Vertretbarkeit zu überprüfen. Ist die Betätigung einem öffentlichen Zweck in der Weise förderlich, als dafür ein anerkennenswertes Bedürfnis nicht zu verneinen ist, ist eine Fehleinschätzung, die ein korrigierendes Eingreifen der Nachprüfungsinstanzen gebietet, in der Regel auszuschließen (OVG NRW, Beschl. v. 1.4.2008 - 15 B 122/08, BA 18 f.; ebenso OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.8.2008 - VII-Verg 42/07, BA 19 f.). Daran gemessen ist die Beteiligung der D... an der Ausschreibung (sowie an der Ausführung des Auftrags) unter dem Gesichtspunkt eines öffentlichen Zwecks kommunalrechtlich bereits deswegen zu billigen, weil die überlassenen MVA-Schlacken - gewissermaßen kostenlos - jedenfalls zum Teil zum Ausbau der Abfalldeponie in Dortmund verwendet werden können, wohingegen ansonsten teure Zukäufe von Baumaterial erforderlich wären. Für die Beteiligung der D... an der Bietergemeinschaft und an der Ausschreibung sind nicht allein wirtschaftliche Gründe maßgebend, sondern - zumindest gleichermaßen - auch solche, die, jedenfalls vertretbar, der künftigen Sicherheit der Abfallentsorgung im Stadtgebiet gelten. Die Beteiligung der D... unterstützt einen dauerhaften und wirtschaftlichen Betrieb ihrer Deponie. Dass die übrigen kommunalrechtlichen Voraussetzungen einer Mitwirkung der D... an der Auftragsausführung gegeben sind (die Betätigung steht nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit; Wahrung der berechtigten Interessen der betroffenen kommunalen Gebietskörperschaften) steht nicht im Streit. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Der Streitwertfestsetzung ist zugrundegelegt worden, dass der Auftrag auf zwei Jahre sowie auf eine Verlängerung um weitere zwei Jahre angelegt ist (entsprechend § 3 Abs. 1 Satz 2 VgV). Dicks Schüttpelz Frister