VII-Verg 64/10

Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 16. Dezember 2010 (VK VOB 28/10) wird bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB verlängert. (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) I. Der Antragsgegner, der Sektorenauftraggeber ist, schrieb im Rahmen des Aus- und Umbaus des Heizkraftwerkes Nord in Bonn Bauleistungen für HD-Rohrleitungen aus. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene reichten Angebote ein. Der Antragsgegner beabsichtigt, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen. Den von der Antragstellerin gegen diese Entscheidung erhobenen Nachprüfungsantrag hat die Vergabekammer zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin, verbunden mit einem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung dieser Beschwerde. Der Antragsgegner tritt dem Begehren der Antragstellerin entgegen. II. Auf den Antrag der Antragstellerin war die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde gegen den angegriffenen Beschluss gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB anzuordnen. Im jetzigen Verfahrensstadium können der sofortigen Beschwerde hinreichende Erfolgsaussichten und damit der Antragstellerin eine Chance auf den Erhalt des Zuschlags im Sinne des § 118 Abs. 2 S. 3 nicht abgesprochen werden. 1. Das Vorgehen des Antragsgegners, die Angebote im Hinblick auf das bekanntgegebene Zuschlagskriterium "Wirtschaftlichkeit" zu werten, ohne dass eine dieses Obermerkmal näher konkretisierende Wertungsmatrix den Bietern bekannt gegeben war, ist vergaberechtswidrig. Ausweislich des Vorbringens des Antragsgegners, die Wirtschaftlichkeit der Angebote sei "aus sich heraus" beurteilt worden, lag der Wertung keine ausformulierte, die Wertungsunterkriterien und ihre Gewichtung ausweisende Matrix zugrunde. Allerdings kann eine Wirtschaftlichkeitsbewertung der Sache nach nicht vorgenommen werden, ohne dass dieses Oberkriterium durch detailliertere und den Oberbergriff näher konkretisierende Unterkriterien ausgefüllt wird. Im Gegensatz zum Begriff des Preises hat der Begriff der Wirtschaftlichkeit keinen feststehenden, für jeden Wertungseinzelfall zutreffenden Inhalt, sondern bedarf grundsätzlich der inhaltlichen Ausfüllung und Konkretisierung durch den Auftraggeber. Während Angebote in preislicher Hinsicht ohne weiteres miteinander vergleichbar sind, kann die Wirtschaftlichkeit von Angeboten nicht miteinander verglichen werden, ohne dass die Vergleichsparameter und deren Gewicht für die Bewertung festgelegt werden. Auch der Antragsgegner musste den Begriff der Wirtschaftlichkeit für sich definieren und ausfüllen, um die Angebote überhaupt miteinander vergleichen und abschließend bewerten zu können. Somit ist der Sache nach jedenfalls während des Wertungsvorgangs eine Wertungsmatrix entwickelt und angewandt worden. Dieses Vorgehen ist vergaberechtlich in mehrfacher Weise zu beanstanden: Der öffentliche Auftraggeber darf sich nicht darauf beschränken, die Zuschlagskriterien als solche zu benennen und bekannt zu machen, sondern hat den Bietern auch die zur Ausfüllung eines Zuschlagskriteriums aufgestellten Unter-kriterien und deren Gewichtung mitzuteilen, um so die Transparenz des Verfahrens und die Chancengleichheit der Bieter zu gewährleisten (Vgl. EuGH, Urteile v. 12.12.2002, C-479/99 "Universale Bau", NZBau 2003, 162; v. 24.11.2005, C-331/04 "ATI EAC", VergabeR 2006, 201; OLG Düsseldorf, VergabeR 2008, 956 ff. sowie Beschl.v. 23.1.2008, VII Verg 31/07). Dies gilt nicht nur für im Voraus, d.h. vor der Veröffentlichung und Versendung der Verdingungsunterlagen, sondern auch für nach diesem Zeitpunkt vom Auftraggeber aufgestellte Unterkriterien jedenfalls immer dann, wenn nicht auszuschließen ist, dass die nachträglich aufgestellten Kriterien und Gewichte den Inhalt der Angebote hätten beeinflussen können, wenn sie vor Erstellung der Angebote bekannt gewesen wären (Vgl. EuGH, Urteil v. 14.1.2008, C-532 "Lianakis", VergabeR 2008, 496; OLG Düsseldorf, VergabeR 2008, 865 f.; OLG München, NZBau 2008, 574). Da im Streitfall nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Kenntnis der zur Ausfüllung des Zuschlagskriteriums der Wirtschaftlichkeit herangezogenen Unterkriterien die Abfassung und Gestaltung des Angebots beeinflusst hätten, ist die Nichtbekanntgabe der bei der Wertung verwandten Unterkriterien und ihrer Gewichtung vergaberechtswidrig. Darüber hinaus begegnet auch der Wertungsvorgang als solcher erheblichen vergaberechtlichen Bedenken. Da der Wertung keine vorformulierte Matrix mit feststehenden Unterkriterien zugrundelag, ist zweifelhaft, ob und wie der Antragsgegner die Gleichbehandlung der Angebote in der Wertung sicherstellen konnte. Erfolgt die Wirtschaftlichkeitsbewertung, ohne dass ein vorgegebener Kriterienkatalog abgearbeitet und die gefundenen Ergebnisse im vorgegebenen Verhältnis zueinander gewichtet werden, besteht die Gefahr, dass nicht dieselben Maßstäbe an die Angebote gelegt werden. 2. Mit ihrem Einwand, die Verwendung des Zuschlagskriteriums "Wirtschaftlichkeit" sei in dieser Form unzulässig, ist die Antragstellerin nicht präkludiert. Die Antragstellerin hat die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB nicht verletzt. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer kann nicht davon ausgegangen werden, dass der gerügte Vergaberechtsverstoß für die Antragstellerin bereits aufgrund des Umstandes erkennbar war, dass weder in der Bekanntmachung noch in den Vergabeunterlagen Unterkriterien zur Ausfüllung des Zuschlagskriteriums der "Wirtschaftlichkeit" genannt worden waren. Es kann dahinstehen, ob für die Erkennbarkeit im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB ein objektiver oder ein subjektiver Maßstab anzulegen ist. In beiden Fällen würde die Erkennbarkeit des Vergabefehlers Rechtskenntnis in zweifacher Hinsicht voraussetzen: Die fehlende Bekanntgabe von Unterkriterien ist nur für denjenigen Bieter erkennbar, dem bewusst ist, dass der Auftraggeber eine beanstandungsfreie Wertung nur vornehmen kann, wenn er den Begriff der Wirtschaftlichkeit inhaltlich ausfüllt und er zudem verpflichtet ist, diese Unterkriterien auch dem Bieter mitzuteilen. Jedenfalls letzteres versteht sich keineswegs von selbst, sondern ist ohne vertiefte Kenntnisse vergaberechtlicher Prinzipien und ihrer Ausformung durch die Rechtsprechung der Nachprüfungs-instanzen auch für ausschreibungserfahrene Bieter nicht ohne weiteres herzuleiten. Soweit der Senat auch im Hinblick auf den Wertungsvorgang als solchen auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes Bedenken gegen die Vergaberechtmäßigkeit hegt, kommt eine Präklusion der Antragstellerin erkennbar nicht in Betracht. 3. Bei der Entscheidung über den Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB sind gemäß § 118 Abs. 2 S. 2 GWB neben den Erfolgsaussichten der Beschwerde sowie dem Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens auch die Aussichten der Antragstellerin, im Vergabeverfahren den Auftrag zu erhalten, zu berücksichtigen. Angesichts des Umstandes, dass nach der vorläufigen Würdigung des Senats eine Rückversetzung des Vergabeverfahrens in Betracht kommt, erscheint es keineswegs ausgeschlossen, dass bei einer erneuten Angebotsabgabe und Wertung das Angebot der Antragstellerin den ersten Platz erreicht. Angesichts der überwiegenden Erfolgsaussichten der Beschwerde sowie der durchaus vorhandenen Zuschlagschance ist es zur Wahrung des Primärrechtsschutzes der Antragstellerin, auch unter Berücksichtigung der vom Antragsgegner angeführten Gründe für eine rasche Auftragsvergabe, notwendig, die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde anzuordnen. III. Für den Fall, dass die Antragstellerin unter Außerachtlassung der weiteren angekündigten Anträge den unter Ziff. 4 bislang nur hilfsweise formulierten Antrag stellt und der Antragsgegner diesen anzuerkennen bereit ist, käme auch eine Vorverlegung des Termins in Betracht. Die Verfahrensbeteiligten werden diesbezüglich um kurzfristige Rückäußerung gebeten. Schüttpelz Frister Rubel