VII-Verg 56/10

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 26. November 2010 (VK VOB 23/10) wird zurückgewiesen. (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) I. Die Antragsgegnerin hat den "Neubau Kath. Grundschule mit 1,5-fach Sporthalle, Rohbau, Erd- und Entwässerungsarbeiten" im Supplement zum EU-Amtsblatt ausgeschrieben. In einer Berichtigung hieß es unter III.2.1 u.a.: e) gültige Bescheinigungen, dass die Verpflichtungen zur Zahlung von Steuern und Abgaben sowie der Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung ordnungsgemäß erfüllt wurden. Die Bescheinigungen der zuständigen Stellen dürfen nicht älter als 3 Monate sein. Die Antragstellerin reichte (nach ihrer Darstellung mit dem Angebot, nach der Darstellung im angefochtenen Beschluss auf das nachfolgend geschilderte Schreiben hin) in Kopie eine entsprechende "Unbedenklichkeitsbescheinigung" der AOK Rheinland/Hamburg (nach der Darstellung der Antragstellerin zudem der zuständigen Berufsgenossenschaft) sowie des Finanzamtes X... ein. Letztere war mit dem Vermerk versehen: "Nur gültig im Original, ohne Streichungen, mit Dienstsiegel und Unterschrift oder als beglaubigte Fotokopie"; sie trug den Stempelaufdruck "Beglaubigt Rechtsanwalt" und ein Handzeichen oder eine Unterschrift. Mit Schreiben vom 16. September 2010 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin u.a. Folgendes mit: Im Zuge der Angebotswertung ist festgestellt worden, dass Ihrem Angebot einige der geforderten Nachweise und Erklärungen fehlen. Das Vergabeverfahren wird u.a. gemäß der Regelungen der VOB/A 2009 durchgeführt, § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A bestimmt, dass geforderte Erklärungen und Nachweise, die im eingereichten Angebot zunächst fehlen, innerhalb von 6 Kalendertagen nachzufordern sind. Wir fordern Sie daher auf, die nachfolgend im einzelnen aufgeführten Nachweise und Erklärungen, die Ihrem Angebot nicht beilagen, bis zum 22.09.2010 nachzureichen. Wie weisen darauf hin, dass Ihr Angebot vom Verfahren ausgeschlossen wird, wenn die Nachweise und Erklärungen nicht fristgerecht oder nicht vollständig nachgereicht werden. Wir fordern Sie auf, die nachfolgend im Einzelnen aufgeführten nachweise und Erklärungen nachzureichen: … 3. Gültige Bescheinigungen gemäß Ziff. III.2.1 lit. e) der Vergabebekanntmachung, dass die Verpflichtungen zur Zahlung von Steuern und Abgaben sowie der Beiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung ordnungsgemäß erfüllt wurden. Die Antragsgegnerin teilte der Antragsgegnerin mit, ihr Angebot könne nicht berücksichtigt werden, weil letztere die Bescheinigung lediglich einer Krankenkasse eingereicht habe. Nach Rüge der Antragstellerin und deren Zurückweisung, u.a. mit der Begründung, auch die Bescheinigung des Finanzamtes sei nicht gültig, hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag eingereicht. Diesen hat die Vergabekammer zurückgewiesen mit der Begründung, das Angebot der Antragstellerin sei zu Recht auf der ersten Wertungsstufe ausgeschlossen worden. Sie hätte eine Bescheinigung sämtlicher Krankenkassen, an die sie Sozialversicherungsbeiträge zahle, sowie eine gültige Bescheinigung des Finanzamts X... (nicht lediglich eine als unbeglaubigt anzusehende) einreichen müssen. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, verbunden mit einem Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB. Dem tritt die Antragsgegnerin entgegen. II. Der zulässige Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde ist nicht begründet. Ihre sofortige Beschwerde wird voraussichtlich keinen Erfolg haben. 1. Ob die Antragstellerin vor dem Hintergrund der Vielzahl öffentlicher Krankenkassen, an die je nach Wahl ihrer Arbeitnehmer nach den Regelungen der §§ 28 ff. SGB IV Gesamtsozialversicherungsbeiträge zu zahlen sind, Bescheinigungen sämtlicher Krankenkassen beizubringen hat, an die sie tatsächlich Beiträge zu zahlen hat (so OLG Koblenz, VergabeR 2007, 666; aA VK Bund, Beschluss vom 24.01.2008, VK 3-151/07), kann offen bleiben. 2. Das Angebot der Antragstellerin ist jedenfalls deshalb nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A (2009) auszuschließen, weil sie trotz Aufforderung nicht eine gültige Bescheinigung des Finanzamtes über die Zahlung von Steuern beigebracht hat. a) § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A gilt auch für Eignungsnachweise (Dittmann, in Kulartz/ Marx/Portz/ Prieß, VOB/A, § 16 Rdnrn. 164 ff.; Frister, in Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Aufl., § 16 VOB/A Rdnr. 38; s. bereits Senat, Beschluss vom 30.06.2010 – VII-Verg 13/10). b) Die Antragsgegnerin hat wirksam die Vorlage einer gültigen Bescheinigung dafür verlangt, dass die Verpflichtungen zur Zahlung von Steuern und Abgaben ordnungsgemäß erfüllt wurden. Eine entsprechende Anforderung ist bereits in der berichtigten Vergabebekanntmachung enthalten (vgl. § 12a Abs. 2 Nr. 2 VOB/A). Ob die Anforderung in den Vergabeunterlagen wiederholt wurde (was mangels vorliegender Vergabeakten nicht überprüft werden kann), ist unerheblich, § 8a letzter Hs. VOB/A. c) Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin wirksam eine Frist zur Vorlage der fraglichen Bescheinigung gesetzt. Dabei kann offen bleiben, ob die Bescheinigung den Vergabeunterlagen zufolge bereits mit dem Angebot oder nur auf Verlangen einzureichen war; die ursprüngliche Vergabebekanntmachung sah eine Vorlage erst auf Verlangen vor, die berichtigte Vergabebekanntmachung verhielt sich dazu nicht. Dies hat aber nur Auswirkungen darauf, ob die Sechs-Tages-Frist des § 16 Abs. 1 Nr. 3 S. 2 VOB/A oder die vom Auftraggeber frei gewählte Frist gilt (insoweit nicht ganz klar Dittmann, a.a.O., § 16 Rdnr. 150). Die Antragsgegnerin hat in ihrem Schreiben vom 16. September 2010 – auch – eine Frist zur Vorlage bis zum 22.09.2010 gesetzt. Die Anforderung mit Schreiben vom 16. September 2010 war auch inhaltlich ausreichend. Das Schreiben nannte die angeforderten Bescheinigungen unter ausdrücklichem Hinweis auf die entsprechenden Stellen der Vergabebekanntmachung. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist es auch nicht deswegen unzureichend, weil die Mängel der – so die Antragstellerin – bereits eingereichten Unterlagen nicht ausdrücklich bezeichnet wurden. In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, ob die Antragstellerin die fraglichen Unterlagen bereits mit dem Angebot eingereicht hat (so ihr Vortrag in der Beschwerde) oder erst auf Grund des Schreibens vom 16. September 2010 (so die Schilderung des angefochtenen Beschlusses), was wegen noch nicht vorliegender Vergabeunterlagen nicht geklärt werden konnte. Ist ersteres der Fall, konnte die Antragstellerin aus der unter I. zitierten Bemerkung im Schreiben vom 16. September 2010 entnehmen, dass die Antragsgegnerin eine entsprechende ausreichende Bescheinigung (ebenso wie hinsichtlich der Sozialversicherungsbeiträge) – aus welchen Gründen auch immer - vermisste und aus diesem Grunde anforderte. Dann konnte die Antragstellerin es nicht einfach bei den bereits eingereichten Unterlagen belassen, sondern musste – war sie der Auffassung, bereits alles Erforderliche getan zu haben – Rücksprache mit der Antragsgegnerin halten. Hatte die Antragstellerin hingegen noch überhaupt keine Unterlagen zu diesem Punkt eingereicht, bestand für die Antragsgegnerin kein Anlass, auf etwaige Mängel der Unterlagen näher einzugehen. Die Antragsgegnerin hat nicht von der Möglichkeit des § 8 Abs. 3 Nr. 2 S. 3 VOB/A Gebrauch gemacht, sich zunächst mit der Vorlage von Eigenerklärungen zufrieden zu geben. Wie zu verfahren ist, wenn der Bieter entgegen S. 4 sodann die Vorlage einer Bescheinigung unterlässt, bedarf daher keiner Entscheidung. d) Die Antragstellerin hat keine "gültige Bescheinigung" eingereicht. Die ausstellende Behörde hatte die Gültigkeit der Bescheinigung ausdrücklich von einer Vorlage im Original oder als beglaubigte Fotokopie abhängig gemacht. Die Antragstellerin hat demgegenüber eine bloße Fotokopie vorgelegt. Damit war die Bescheinigung nicht "gültig". Auch wenn die Antragsgegnerin selbst nicht die Vorlage des Originals verlangte, so konnte die ausstellende Behörde jedoch die Gültigkeit der Bescheinigung an eine bestimmte Form knüpfen. Davon geht die Rechtsprechung der Vergabesenate einhellig aus (OLG Koblenz, VergabeR 2007, 666; OLG Naumburg, VergabeR 2010, 219). Die "Beglaubigung" durch einen Rechtsanwalt zeitigt im Vergabeverfahren keine Wirkungen. Die Berechtigung eines Rechtsanwalts ist auf bestimmte Fälle der ZPO begrenzt. Die Beglaubigung von Schriftstücken der Verwaltung ist bestimmten Behörden (vgl. § 33 VwVfG) und dem Notar (vgl. § 42 BeurkG) vorbehalten. Es ist nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin auf eine davon abweichende Praxis vertrauen durfte. Sie zeigt keine Vergabeverfahren auf, bei denen die Antragsgegnerin nach den vorgenannten Grundsätzen ungültige Bescheinigungen akzeptiert hätte. III. Eine Kostenentscheidung ist in diesem Verfahrensabschnitt nicht veranlasst. Über eine ergänzende Akteneinsicht der Antragstellerin wird gesondert entschieden. Schüttpelz Frister Rubel