I-12 U 211/09

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 13. November 2009 verkündete Urteil des Einzelrichters der 8. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf abgeändert und die Klage abgewiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des insgesamt aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht der Beklagte Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet hat. Gründe: A. Die Klägerin kaufte von dem Beklagten mit Kaufvertrag vom 1.4.2006 ein in Düsseldorf gelegenes mit einem vermieteten Wohn- und Geschäftshaus bebautes Grundstück zu einem Kaufpreis in Höhe von 250.000 Euro unter Ausschluss der Gewährleistung. Das Grundstück ist von der Stadt Düsseldorf auf Grund einer Vornutzung durch eine chemische Reinigung als Altstandort erfasst, von dem eine Grundwasserverunreinigung ausgeht. Hiervon erfuhr die Klägerin erstmals durch ein Schreiben der Stadt Düsseldorf vom 9.11.2006. Seit 2002 wird auf dem Grundstück eine Bodenluftsanierungsanlage betrieben, seit 2003 wird die von dem Grundstück ausgehende Grundwasserverunreinigung saniert. Der Beklagte hatte das Grundstück durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung am 21. Dezember 2005 erworben. Voreigentümerin war eine aus dem Beklagten, Herrn Dr. C3 und dem Zeugen H bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts (im folgenden :GbR), die das Grundstück ihrerseits durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung am 6. März 1997 erworben hatte. Der die durchgeführten Sanierungsmaßnahmen betreffende Schriftverkehr mit der Stadt Düsseldorf wurde zunächst zwischen dieser und der GbR und seit 1998 über einen für die GbR tätigen Rechtsanwalt abgewickelt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages in der ersten Instanz und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils verwiesen. Im vorliegenden Rechtstreit hat die Klägerin den Beklagten zunächst wegen arglistiger Täuschung auf Rückabwicklung des Kaufvertrages und Ersatz ihrer Kaufneben- und Finanzierungskosten abzüglich von ihr vereinnahmter Mieten in Anspruch genommen. Im August 2009 hat sie während des Rechtstreites einen öffentlich-rechtlichen Vertrag mit der Stadt Düsseldorf geschlossen (Anlage K 31; Bl. 190 ff GA), in dem die Stadt Düsseldorf gegen Zahlung von 40.000 Euro darauf verzichtete, die Klägerin und zukünftige Eigentümer des Grundstücks als Zustandsstörer für die bereits eingetretenen Kontaminierungen in Anspruch zu nehmen. Die Klägerin hat zuletzt beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 40.000 Euro nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu zahlen und dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, hilfsweise sie von den Ansprüchen der Stadt Düsseldorf aus dem öffentlich-rechtlichen Vertrag freizustellen. Das Landgericht hat der Klage nach der Vernehmung des Zeugen H nach Maßgabe des zuletzt gestellten Hauptantrages stattgegeben und hat dem Beklagten die Kosten des Rechtstreits auferlegt. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Klägerin sei zulässiger Weise vom großen Schadensersatz zum kleinen Schadensersatz übergangen. Die Kosten des Rechtstreits fielen dem Beklagten trotz der Kostenregelung in § 269 ZPO zur Last, da der Klägerin ihm gegenüber ein materieller Kostenerstattungsanspruch zustehe, der auch die Kosten der Rechtsverfolgung für den großen Schadensersatz umfasse. Insoweit liege eine Kostenfeststellungsklage vor, die darauf gerichtet sei, festzustellen, dass der Beklagte die Kosten des Rechtstreites auch insoweit zu tragen habe, als sie durch den ursprünglichen Klageantrag entstanden seien. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 40.000 Euro ergebe sich aus den §§ 437 Nr. 3, 440, 280 Abs. 1 , 249 Abs. 1 BGB. Die Kaufsache sei mangelhaft gewesen, weil von dem Grundstück eine Grundwasserverunreinigung ausgehe. Auf den vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss könne sich der Beklagte gemäß § 444 BGB nicht berufen, da er der Klägerin den Mangel arglistig verschwiegen habe. Die von dem Grundstück ausgehende Grundwasserverunreinigung sei auch ohne Nachfrage des Käufers offenbarungspflichtig gewesen. Das Gericht sei zu der Überzeugung gelangt, dass dem Beklagten die von dem Grundstück ausgehende Grundwasserverunreinigung bekannt gewesen sei, er zumindest aber gewusst habe, dass ein entsprechender Verdacht bestehe, was ebenfalls offenbarungspflichtig gewesen sei. Die der Klägerin obliegende Beweislast für eine Kenntnis des Beklagten vom Vorliegen des Mangels sei nach den Regeln des Anscheinsbeweises erleichtert. Es spreche der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass bei einer nur aus wenigen Personen bestehenden GbR, in der die Geschäfte gemeinsam geführt werden, jeder Gesellschafter Kenntnis von den wesentlichen Geschäftsvorfällen erhalte. Den durch den Beweis des ersten Anscheins geführten Beweis seiner Kenntnis von Altlasten habe der Beklagte nicht ausgeräumt. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er die Abweisung der Klage erstrebt. Er macht geltend: Unzutreffend habe das Landgericht angenommen, dass die Klägerin zulässiger Weise vom sogenannten „großen Schadensersatzanspruch “ zum „kleinen Schadensersatzanspruch“ übergewechselt sei. Die Klägerin habe in ihrer Klageschrift keinen „großen Schadensersatz“ verlangt, sondern habe den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt, wodurch ein Rückabwicklungsverhältnis zu Stande gekommen sei, das auf Ersatz des negativen Interesses gerichtet gewesen sei. Im übrigen sei das Landgericht auf Grund falscher Beweiswürdigung und falscher Anwendung der Beweislastregeln zu dem Ergebnis gelangt, dass er arglistig einen offenbarungspflichtigen Mangel verschwiegen habe und sich deshalb auf den vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss nicht berufen könne. Dass er Kenntnis vom Mangel gehabt habe, habe die Klägerin nicht bewiesen. Den in den Zwangsversteigerungsverfahren eingeholten Verkehrswertgutachten seien Grundwasserverunreinigungen unstreitig nicht zu entnehmen gewesen. Fehlerhaft habe das Landgericht die Grundsätze des Anscheinsbeweises zu seinen Lasten herangezogen und habe ihm dadurch faktisch die Beweislast dafür auferlegt, dass er keine Kenntnis vom Mangel gehabt habe. Ob und in welchem Umfang ein Mitgesellschafter Schriftverkehr des geschäftsführenden Gesellschafters zur Kenntnis nehme, sei als individuelle Verhaltensweise dem Anscheinsbeweis nicht zugänglich. Jedenfalls sei ein etwaiger Anscheinsbeweis auf Grund der Zeugenaussage des Mitgesellschafters H erschüttert. Dieser habe bekundet, dass er –der Beklagte- von der Geschäftsführung ausgeschlossen worden sei, wobei ihm ein Hausverbot erteilt und ihm nur rudimentäre Einsicht in die H gewährt worden sei. Hätte er in der Zeit, in der die GbR Eigentümerin des Objektes war, von der Grundwasserverunreinigung Kenntnis erlangt, hätte er mit Sicherheit das Objekt anschließend nicht erworben. Schließlich habe das Landgericht den auf Seite 4 des Schriftsatzes vom 10.11.2008 erhobenen Verwirkungseinwand außer Betracht gelassen. Unstreitig habe die Klägerin, nachdem sie durch das Schreiben des Umweltamtes der Stadt Düsseldorf vom 9.11.2006 von der Grundwasserverunreinigung Kenntnis erlangt habe, erst mit Schreiben vom 3.5.2007 reagiert und erst in der Klageschrift den Rücktritt erklärt. Während dieser Zeit habe sie sich darum bemüht, das Grundstück mit Gewinn zu verkaufen. Durch dieses Verhalten habe sie zu erkennen gegeben, dass sie den Mangel nicht als für ihre Kaufentscheidung erheblich angesehen habe. Die Klägerin beantragt, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen. Sie macht sich im Wesentlichen die Ausführungen in dem angegriffenen Urteil zu eigen und führt ergänzend aus: Der Übergang von der zunächst begehrten Rückzahlung des Kaufpreises nebst Erstattung der ihr entstandenen Schäden auf den „kleinen Schadensersatz“ sei nach dem auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwendenden neuen Schuldrecht möglich. In § 325 BGB werde das Recht, Schadensersatz zu verlangen, durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen. Die Verurteilung des Beklagten in die gesamten Kosten des Rechtstreites sei daher berechtigt. B. Die Berufung des Beklagten ist zulässig und begründet. I. Soweit das Landgericht über den zuletzt gestellten Hauptantrag (Zahlung von 40.000 Euro) entschieden hat, kann dahinstehen, ob nur ein Wechsel in der Berechnungsweise eines Schadensersatzanspruches stattgefunden hat (vgl. BGH Urteil vom 9.10.1991, VIII ZR 88/90, NJW 1992, 566 = BGHZ 115, 286 zu § 463 BGB a.F.) oder ob eine Klageänderung vorlag. Die Sachdienlichkeit einer etwaigen Klageänderung (§ 263 ZPO) hätte das Landgericht durch Verhandlung über den neuen Antrag konkludent bejaht ( vgl. Zöller/ Greger, ZPO, 28. Aufl., § 263 Rn. 16 a), woran der erkennende Senat gemäß § 286 ZPO gebunden wäre. Dahinstehen kann ebenfalls, ob die Klägerin nach dem von ihr auf Seite 2 der Klageschrift erklärten Rücktritt vom Kaufvertrag nunmehr in zulässiger Weise einen Anspruch auf Zahlung des von ihr auf Grund des mit der Stadt Düsseldorf geschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrages an diese zu leistenden Betrages in Höhe von 40.000 Euro geltend machen kann. Ein solcher Anspruch ist jedenfalls ebenso unbegründet, wie der zunächst geltend gemachte Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages zuzüglich der der Klägerin entstandenen Kaufneben- und Finanzierungskosten. Ein insoweit allein in Betracht kommender Schadensersatzanspruch gemäß den §§ 437 Nr. 3,440, 280 Abs. 1, 249 Abs.1 BGB besteht nicht. Zwar wies das Grundstück wegen der von ihm ausgehenden Grundwasserbelastung einen Mangel auf. Die zutreffenden dahingehenden Ausführungen des Landgerichts in dem angegriffenen Urteil zieht der Beklagte mit seiner Berufung nicht in Zweifel. Der Beklagte kann sich aber wegen dieses Mangels auf den vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen. § 444 BGB steht dem nicht entgegen. Die Klägerin hat den ihr obliegenden Beweis nicht erbracht, dass der Beklagte sie über diesen Mangel arglistig getäuscht hat. Zwar hat das Landgericht -von dem Beklagten mit der Berufung nicht angegriffen- zutreffend festgestellt, dass der Mangel offenbarungspflichtig war. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin hat aber nicht bewiesen, dass der Beklagte im Zeitpunkt des Gefahrüberganges Kenntnis vom Mangel hatte. Den in den Zwangsversteigerungsverfahren über den Erwerb des Grundstücks durch die GbR und den Beklagten eingeholten Verkehrswertgutachten waren unstreitig Grundwasserverunreinigungen nicht zu entnehmen. Dies hat eine Beiziehung der Zwangsversteigerungsakten 65 a K 104/96; 65 a L 67/96, 82 K 93/04, jeweils AG Düsseldorf, durch das Landgericht ergeben. Dass der Beklagte Kenntnis von der bestehenden Altlast oder zumindest einem dahingehenden Verdacht auf Grund des zwischen der Stadt Düsseldorf und der GbR geführten Schriftverkehrs erlangt hat, ist ebenfalls nicht erwiesen. Zwar hat die Stadt Düsseldorf in einem an den Beklagten persönlich gerichteten, an die „Graf- Engelbert- T2. 40“ in Haan adressierten Schreiben vom 22.7. 1998 (Bl. 89 GA) diesen über die von dem Grundstück ausgehende Grundwasserbelastung informiert. Dass der Beklagte dieses Schreiben erhalten hat, hat die insoweit beweisbelastete Klägerin nicht bewiesen. Der Beklagte hat hierzu auf Seite 3 seines Schriftsatzes vom 10.11.2008 unwidersprochen vorgetragen (Bl. 112 GA), er habe dieses Schreiben nicht erhalten, da er seit 1996 unter dieser Adresse nicht mehr wohnhaft gewesen sei. Zwar hat sich mit Schreiben an die Stadt Düsseldorf vom 11.8. 1998 (Bl. 91 GA) Rechtsanwalt Dr. T3 für die GbR legitimiert und ausgeführt: „Uns liegen Ihre Anschreiben vor, mit welchen unsere Mandantschaft erstmalig Kenntnis davon erlangte, dass auf dem Grundstück Altlasten vorhanden sein sollen“. Diese Formulierung ist aber kein hinreichender Beleg dafür, dass dem Beklagten das Schreiben vom 22.7. 1998 zugegangen und sodann an die GbR übermittelt worden ist, zumal nur pauschal von „Ihre Anschreiben „ die Rede ist. Die vom Klägervertreter in der Sitzung vom 11.2.2009 (Bl. 126 ff GA) vorgelegte Vollmacht für Rechtsanwalt Dr. T3 ist nach dem Bekunden des im Termin anwesenden Beklagten von diesem nicht unterschrieben worden. Nach seiner Vermutung hat der Mitgesellschafter Herr Dr. C3 die obere Unterschrift geleistet und damit in seinem Namen unterschreiben wollen. Der Zeuge H, der dritte Gesellschafter der GbR, hat hierzu bekundet (Bl. 133 GA), dass die untere der drei Unterschriften wohl seine habe sein sollen, aber nicht von ihm stamme und dass er nicht sagen könne, von wem die darüber stehenden Unterschriften herrührten, er aber jedenfalls einmal wahrgenommen habe, dass die Unterschrift des Beklagten auf einer Kreditprolongation gefälscht worden sei. Das von der Stadt Düsseldorf eingeholte Gutachten ist ausweislich des Schreibens vom 22.7.1998 (Bl. 89 GA) nur Herrn Dr. C3 zugesendet worden. Dass der Beklagte in der Folgezeit von der von dem Grundstück ausgehenden Grundwasserbelastung erfahren hat, ist nicht erwiesen. Der Zeuge H konnte sich nicht daran erinnern, dass mit dem Beklagten während des Bestehens der GbR über die von dem Grundstück ausgehende Grundwasserverunreinigung gesprochen worden ist. Auch dem Zeugen, als drittem Gesellschafter der GbR, war hinsichtlich des streitgegenständlichen Grundstücks nur eine Mitteilung der Stadt Düsseldorf bekannt, dass es dort eine Grundwasserverunreinigung gebe und sie das Grundstück deshalb betreten wolle. Zwar sind dem Beklagten nach einem im Klageverfahren gegen Herrn Dr.C3 am 5. 11.2003 geschlossenen Vergleich über die Erteilung von Akteneinsicht vom Zeugen H der GbR zur Einsicht vorgelegt worden. Dass der fragliche Schriftverkehr mit der Stadt Düsseldorf dabei war, steht nicht fest. Nach dem Bekunden des Zeugen H waren diese Unterlagen auf Anweisung des Herrn C3 bewusst unvollständig. Selbst wenn der Schriftverkehr mit der Stadt Düsseldorf dabei gewesen wären, könnte nicht festgestellt werden, dass der Beklagte dessen Inhalt zur Kenntnis genommen und deshalb Kenntnis vom Mangel gehabt hätte. Die Klägerin hat Nichts dazu vorgetragen, dass der Beklagte auf Grund der Geschäftsführungsregelung in der GbR oder den dort herrschenden Informationsstrukturen vom Inhalt des zwischen der Stadt Düsseldorf und der GbR geführten Schriftverkehrs Kenntnis erlangt haben muss. Für eine solche Kenntniserlangung spricht entgegen der Ansicht des Landgerichtes auch kein Anscheinsbeweis. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs greift ein Anscheinsbeweis nur dann, wenn im Einzelfall ein typischer Geschehensablauf vorliegt, der nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder Folge hinweist und so sehr das Gepräge des Gewöhnlichen und Üblichen trägt, dass die besonderen individuellen Umstände in ihrer Bedeutung zurücktreten (vgl. BGH Urteil vom 3.05.2005, AZ: VI ZR 238/04, Rn 13 bei juris). Insoweit fehlt es im vorliegenden Fall an der für einen Anscheinsbeweis erforderlichen Typizität. Ein dahingehender Erfahrungssatz, dass bei einer aus nur wenigen Personen bestehenden GbR, in der die Geschäfte mangels anderweitiger Regelung gemeinschaftlich geführt werden, jeder Gesellschafter Kenntnis von den wesentlichen Geschäftsvorgängen erhält, besteht nicht. Wer die Belange der GbR tatsächlich regelt und in welchem Umfang die anderen Mitgesellschafter hierüber in Kenntnis gesetzt werden, hängt von individuellen Umständen ab (etwa verfügbare Zeit und Interesse der Mitgesellschafter; Streitigkeiten der Gesellschafter und damit verbundene Nichtinformation). Im übrigen hätte der Beklagte einen etwaigen Anscheinsbeweis für seine Kenntnis vom Schriftverkehr mit der Stadt Düsseldorf jedenfalls erschüttert, mit der Folge, dass der Klägerin wiederum der volle Beweis für eine Kenntnis des Beklagten vom Mangel oblegen hätte. Der in Anspruch Genommene kann den Anscheinsbeweis entkräften, indem er Tatsachen darlegt und gegebenenfalls beweist, nach denen die Möglichkeit eines atypischen Geschehensablaufes ernsthaft in Betracht kommt ( vgl. BGH Urteil vom 4.4.2006, AZ: VI ZR 151/05 bei juris; BGH Urteil vom 5.10.2004, AZ: XI ZR 210/03 Rn 23 bei juris; BGH Urteil vom 17.1.1995, AZ: X ZR 82/93, Rn 14bei juris). Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass der Beklagte hätte dartun und gegebenenfalls beweisen müssen, dass es ernsthaft in Betracht kommt, dass er –selbst wenn dies nach der Lebenserfahrung bei einer aus nur drei Gesellschaftern bestehenden GbR atypisch sein sollte- von dem Mangel des Grundstücks bzw. einem entsprechenden Verdacht keine Kenntnis erlangt hat. Dies hat der Beklagte getan. Der frühere Mitgesellschafter H hat als Zeuge den Vortrag des Beklagten bestätigt ( Bl. 131 ff GA), dass dieser auf Grund von Streitigkeiten mit dem Mitgesellschafter Dr. C3 ab einem von ihm nicht näher eingrenzbaren Zeitpunkt keinen Einblick in die H der GbR hatte und durch ein Hausverbot an der Einsichtnahme gehindert war. Dabei deutet der Umstand, dass sich auf der Anfang August 1998 erteilten Vollmacht des Rechtsanwalts der GbR drei Unterschriften befinden, wobei die dem Beklagten zuzuordnende Unterschrift nach dessen Angaben nicht von ihm stammt und von dem Zeugen H –was zu erwarten gewesen wäre-nicht als dessen Unterschrift erkannt wurde, darauf hin, dass der Beklagte bereits zu diesem Zeitpunkt keinen Einblick in die Geschäftstätigkeit der GbR mehr erhalten hat. Die Einverständniserklärung vom 11.12.2001 (Bl. 80 GA), mit der der Stadt Düsseldorf das Betreten des Grundstückes gestattet wurde, trägt unstreitig nur die Unterschriften des Herrn C3 und des Zeugen H. Danach kam es ernsthaft in Betracht, dass der Beklagten schon zur Zeit des Schriftwechsels zwischen der Stadt Düsseldorf und der GbR Ende1998 bis Januar 1999 nicht mehr über die Geschäftsvorgänge informiert wurde. Eine Zurechnung des Wissens der Mitgesellschafter nach den Grundsätzen der Wissensvertretung analog § 166 BGB kommt nicht in Betracht. Die Mitgesellschafter der GbR waren keine Wissensvertreter des Beklagten, da sie nicht als Repräsentanten des Beklagten bei Abschluss des Vertrages mit der Klägerin für den Beklagten aufgetreten sind. Sie waren in die Vertragsverhandlungen in keiner Weise einbezogen. Auch die §§ 709 ff BGB betreffen nur die Frage, ob sich der Beklagte bei einem Handeln seiner Mitgesellschafter für die GbR deren Wissen zurechnen lassen musste. Ob ein etwaiger Anspruch der Klägerin jedenfalls verwirkt wäre, bedarf danach keiner abschließenden Entscheidung. II. Die Klage hat auch mit dem zuletzt gestellten Hilfsantrag keinen Erfolg. Der mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Anspruch auf Freistellung der Klägerin von den Ansprüchen der Stadt Düsseldorf aus dem mit dieser geschlossenen öffentlich–rechtlichen Vertrag könnte sich nur auf der Grundlage eines Schadensersatzanspruches der Klägerin gegen den Beklagten wegen einer arglistigen Täuschung über die von dem Grundstück ausgehende Grundwasserbelastung ergeben. Ein solcher Anspruch besteht aber –wie ausgeführt- nicht. III. Mit Beginn der Rechtshängigkeit des neuen Antrages war die Rechtshängigkeit des alten Antrages beendet, so dass über diesen nicht mehr zu entscheiden war (Zöller/Greger a.a.O. § 263 Rn 17). Die Kosten des Rechtstreits hat die Klägerin auch insoweit zu tragen, da ihr der geltend gemachte Anspruch nicht zusteht (Zöller/Greger a.a.O. § 263 Rn 18). C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt 40.000,00 Euro.