VII-Verg 49/10

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 04. Oktober 2010 (VK 32/2010-L) wird zurück-gewiesen. (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) I. Wegen des Sachverhaltes wird auf den Senatsbeschluss vom 30. Juni 2010 (VII-Verg 13/10) verwiesen. Auf den Nachprüfungsantrag der jetzigen Beigeladenen hin hat der Senat der Antragsgegnerin untersagt, im vorliegenden Vergabeverfahren einen Zuschlag zu erteilen, ohne zuvor das Angebot der (damaligen) Antragstellerin ab der 2. Wertungsstufe gewertet … zu haben. Zur Begründung hat der Senat ausgeführt, entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin könne das Angebot der jetzigen Beigeladenen nicht bereits bei der Wertungsstufe "formelle Eignung" ausgeschlossen werden. Des Weiteren hat er erklärt: Sollte die Antragsgegnerin an einer Auftragsvergabe festhalten, so hat sie nunmehr eine – bisher nicht vorgenommene - Prüfung der materiellen Eignung der Antragstellerin vorzunehmen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 26.11.2008 – VII-Verg 54/08 – und vom 02.06.2010 – VII-Verg 7/10). Dabei steht der Antragsgegnerin ein Beurteilungsspielraum zu. Dadurch, dass sie die Referenzen auf solche von Kommunen begrenzt hat, hat sie zu erkennen gegeben, dass sie auch auf Erfahrungen der Bieter mit Kommunen Wert gelegt hat. Es obliegt zunächst ihr zu entscheiden, ob die von der Antragstellerin vorgetragene Hilfe der A... GmbH zur Gewährleistung einer ausreichenden kommunalen Erfahrung ausreicht und dies – auch vor dem Hintergrund der übrigen Eignungsnachweise – zu gewichten. Die Antragsgegnerin hat daraufhin mit der jetzigen Beigeladenen ein Aufklärungsgespräch geführt und sich von ihr schriftliche Zusagen geben lassen. In dem anschließend erstellten Vergabevermerk heißt es zur Eignung der Beigeladenen wie folgt (Hervorhebungen im Original): "Nach Auffassung der Stadt Grevenbroich ist eine Einbindung des Schwesterunternehmens A... GmbH bei der Leistungserbringung zwingend notwendig. Da die A... GmbH einen wichtigen Teil der Eignung der B... GmbH beisteuert, ist deren Einbindung bei der Leistungserbringung unverzichtbar. Eine reine Beratungsleistung aus der Ferne kann dies nicht sein. Bei einer solchen Beratungsleistung können Leistungen wie die rechtzeitige und richtige Aufstellung und die ordnungsgemäße Leerung von Abfallbehältern nicht erkannt und geeignete Korrekturmaßnahmen nicht ergriffen werden. Deshalb müssen leitende Personen der A... GmbH mit ausreichend kommunaler Erfahrung verantwortlich bei der Leistungserbringung für die Stadt Grevenbroich fungieren bis die ordnungsgemäße Abfalleinsammlung nachgewiesen ist. Hierzu wurde die B... GmbH aufgefordert, in einem Aufklärungsgespräch darzustellen, wie Sie diese Anforderungen aus der Leistungsbeschreibung und den Besonderen Vertragsbedingungen erfüllen wird. Am 21.07.2010 fand ein Aufklärungsgespräch mit der Firma B... GmbH und Vertretern der Stadt Grevenbroich zuzüglich der externen fachlichen und juristischen Berater statt (…). Darin wurde die Firma B... GmbH befragt, wie sie sicherstellen kann, dass die kommunalen Erfahrungen der Firma A... GmbH, die die Referenz zum Angebot beigesteuert hat, zur Eignung der Firma B... GmbH beitragen sollen und wie diese bei der Durchführung eines zukünftigen Auftrages genutzt würden. Die Firma B... GmbH erläuterte zusammen mit einem teilnehmenden leitenden Mitarbeiter der Firma A... GmbH wie die Zusammenarbeit der beiden Unternehmen aussehen soll und wie ein leitender Mitarbeiter der Firma A... GmbH in die Leistungserbringung einbezogen werden soll, damit ausreichend kommunale Erfahrung für eine ordnungsgemäße Leistungserbringung in Grevenbroich gewährleistet ist. Weiterhin beschrieb der Geschäftsführer der B... GmbH wie er die Abfalleinsammlung in Grevenbroich genau organisieren will. Im Nachgang zu dem Gespräch wollte er der Geschäftsführer der B... GmbH die mündlichen Erläuterungen in einem schriftlichen "Umsetzungskonzept" fixieren, das beschreibt, wie die B... GmbH die Erbringung der in der Leistungsbeschreibung zur Ausschreibung definierten Leistungen im Zusammenwirken mit der A... GmbH genau vorsieht. Nach dem Gespräch mit der Firma B... GmbH waren sich die Verwaltung und der rechtliche und der fachliche externe Berater der Stadt Grevenbroich einig, dass die Firma B... GmbH bei der Einbeziehung der A... GmbH – wie im Ergebnisprotokoll beschrieben – vor dem Hintergrund der übrigen Nachweise, die die B... GmbH mit dem Angebot vorgelegt hat, in dem vom OLG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 30.06.2010 auf Seite 12 oben und Seite 9 gesetzten Rahmen für den Beurteilungsspielraum, als geeigneter Bieter zu beurteilen ist. Die Firma B... GmbH legte mit Schreiben vom 02.08.2010 und 03.08.2010 ein Umsetzungskonzept vor, dass die mündlichen Erläuterungen im Aufklärungsgespräch schriftlich fixiert und ausführlich darlegt." Es folgen sodann Ausführungen zur Auskömmlichkeit des Angebots der jetzigen Beigeladenen. Daraufhin entschied die Antragsgegnerin, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Die jetzige Antragstellerin, die zum früheren Nachprüfungsverfahren beigeladen gewesen war, machte die Fehlerhaftigkeit der materiellen Eignungsprüfung sowie die Unauskömmlichkeit der Preise geltend. Ihr Nachprüfungsantrag ist von der Vergabekammer zurückgewiesen worden. Dagegen richtet sich ihre sofortige Beschwerde, mit der sie einen Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB verbunden hat. Die Antragsgegnerin und Beigeladene treten dem entgegen. II. Der zulässige Antrag der Antragstellerin gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ist zurückzuweisen, denn ihre sofortige Beschwerde hat voraussichtlich keinen Erfolg. 1. Die Rechtskraft des Senatsbeschluss vom 30. Juni 2010 (VII-Verg 13/10) wirkt auch für und gegen die jetzige Antragstellerin, denn sie war in dem damaligen Nachprüfungsverfahren beigeladen worden, § 119 GWB, § 121 VwGO. Bereits aus diesem Grunde kann die Antragstellerin nicht mehr rügen, dass die Art und Weise, in der die A... GmbH ihre Kapazitäten der jetzigen Beigeladenen zukommen lassen will, im Angebot nicht näher ausgeführt worden, sondern dies erst in dem Aufklärungsgespräch erfolgt ist. Der Senat hat es in dem zitierten Beschluss angesichts der unklaren Verdingungsunterlagen ausdrücklich für zulässig erachtet, dass die jetzige Beigeladene bis zum Ende der Angebotsfrist lediglich eine erkennbar erläuterungsbedürftige Erklärung beigebracht hatte (BA Bl. 10/11) Des Weiteren hat der Senat in diesem Zusammenhang ausdrücklich eine Aufklärung von Art und Umfang der Hilfestellung der A... GmbH für möglich erachtet (BA Bl. 11) Von dieser Möglichkeit hat die Antragsgegnerin Gebrauch gemacht. Dass dies zu einer Konkretisierung der damaligen Erklärung führt, liegt in der Natur der Sache. Der Senat ist bereits in seiner damaligen Entscheidung davon ausgegangen, dass die A... GmbH tatsächlich der jetzigen Beigeladenen Hilfestellung im notwendigen Umfange zugesagt hat. Dies ist letztlich eine Folge dessen, dass die Antragsgegnerin nicht bereits in den Verdingungsunterlagen hinreichend klar z.B. eine genaue Beschreibung der Einbindung Dritter oder ihrer Abfuhrkonzeption verlangt hat. Auch ist die materielle Eignungsprüfung der Antragsgegnerin nicht zu beanstanden. Der Antragsgegnerin steht insoweit ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur in begrenztem Umfange überprüft werden kann. Die Antragsgegnerin hat ausweislich ihres umfangreichen Vergabevermerks die Erwartung gehegt, dass die Beigeladene den Auftrag unter Berücksichtigung der übrigen vorgelegten Eignungsnachweise dann werde ordnungsgemäß durchführen können, wenn die A... GmbH der zukünftigen Auftragnehmerin in bestimmten Fallgestaltungen vor Ort zur Seite stehen werde. Dass die Antragsgegnerin die Hilfestellung der A... GmbH nur in bestimmten Fällen für notwendig erachtet hat, ist nicht zu beanstanden; zu einer Veränderung der in den Verdingungsunterlagen genannten Pflichten der Beigeladenen führt dies nicht. 2. Die Auskömmlichkeit des Angebotes der jetzigen Beigeladenen ist von der Antragsgegnerin ausweislich des Aktenvermerks ausführlich geprüft worden. Akteneinsicht in die Kostenkalkulation kann der Antragstellerin aus Gründen des Schutzes der Betriebsgeheimnisses nicht gewährt werden. III. Eine Kostenentscheidung ist in diesem Verfahrensstadium nicht veranlasst. Schüttpelz Frister Dr. J. Kühnen