I-21 U 159/09

Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das am 28.09.2009 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg insgesamt abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten der ersten Instanz und des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. 1 G r ü n d e 2 I. 3 Die Klägerin verlangt von der Beklagten, einem Baugeschäft-Meisterbetrieb, Vorschusszahlung wegen mangelhafter Werkleistung. 4 Mitte 2005 beabsichtigte die Klägerin den Balkon und die Terrasse ihres Hauses im K…..weg … in D….. sanieren zu lassen. Die Beklagte sandte ihr am 17.09.2005 ein Angebot zu, das am Ende des Leistungsverzeichnisses unter der Angebotssumme den Hinweis auf die Geltung der Bestimmungen der VOB enthielt. Auf Grundlage des Angebotes beauftragte die Klägerin die Beklagte mit der Durchführung der Arbeiten, die die Beklagte nicht abgeschlossen hat. 5 Nach Beginn der Arbeiten zahlte die Klägerin die beiden ersten Abschlagsrechnungen der Beklagten vom 26.10.2005 und 11.11.2005 über insgesamt 8.120,- € komplett, während sie auf die Abschlagsrechnung vom 16.12.2005 über 4.060,- € nur einen Betrag von 2.030,- € leistete. 6 Am 16.12.2005 kam es zu einer Unterbrechung der Arbeiten. Als die Beklagte am 19.01.2006 die Arbeiten wieder aufnehmen wollte, erfolgte ein weiterer Aufschub. 7 Die Klägerin teilte der Beklagten am 28.01.2006 schriftlich mit, dass sie keinen Wert darauf lege, dass die anfallenden Restarbeiten von dieser erledigt würden. Sie habe einen Sachverständigen eingeschaltet und behalte sich nach Vorlage des Gutachtens weitere Schritte vor. 8 Nach Anmahnung der Zahlung des restlichen Werklohnes durch die Beklagte kündigte die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 01.02.2006 an, ein gerichtliches Beweisverfahren durchführen zu lassen und wies darauf hin, dass das von der Beklagten erstellte Werk mit erheblichen Mängeln belastet und gegen alle Regeln der Technik erstellt worden sei. Die Beklagte reagierte mit Schreiben vom gleichen Tage und forderte die Klägerin auf ihr mitzuteilen, um welche Mängel es sich handele. Sie wies darauf hin, dass ihr keine Mängelanzeige vorliege. Die Arbeiten befänden sich in einem Stadium, das noch keine Abnahme zulasse. Sollten jedoch gegen ihre Kenntnis Mängel vorliegen, fordere sie die Klägerin auf, ihr, der Beklagten, Gelegenheit zur Beseitigung der Mängel einzuräumen. Die Klägerin ließ der Beklagten am selben Tag eine Kopie ihrer Antragsschrift auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens an das Landgericht Duisburg zukommen und forderte sie auf, die Mängel hieraus zu entnehmen. Unter Ziffer 2 der Antragsschrift war die Frage formuliert, ob die Arbeiten gegen die Regeln der Technik ausgeführt worden seien und aufgrund der Mängel anzunehmen sei, dass dem Unternehmer die für die Arbeiten erforderliche Sach- und Fachkunde fehle. Die Beklagte brachte noch am selben Tag schriftlich ihre Verärgerung über diese Formulierung der Klägerin zum Ausdruck und kündigte deswegen eine Strafanzeige an. 9 Mit Anwaltsschreiben vom 07.02.2006 forderte die Beklagte die Klägerin auf, ihr die Möglichkeit der Fortführung und der Beendigung der Arbeiten bis spätestens zum 17.02.2006 einzuräumen. Die Klägerin verwies auf das einzuholende Gutachten und teilte mit, dass die Beklagte die Baustelle nicht mehr betreten dürfe, wenn sich herausstellen sollte, dass gegen alle Regeln der Technik gearbeitet worden sei, wovon nach dem gegenwärtigen Stand der Dinge auszugehen sei. 10 Nach Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen D..... vom 22.09.2006 holte die Klägerin bei der M…… GmbH & Co. KG ein Angebot über Balkon- und Terrassensanierungsarbeiten zur Beseitigung von Baumängeln ein, welches sich über einen Bruttobetrag von 26.483,17 € belief. Mit Anwaltsschreiben vom 23.11.2006 forderte sie die Beklagte zur Zahlung dieses Betrages auf. 11 Die Klägerin hat vorgetragen, die Arbeiten der Beklagten seien mit so schwerwiegenden Mängeln versehen, dass das Werk vollkommen wertlos sei und vollständig neu hergestellt werden müsse. Sie habe gegen wesentliche Regeln der Technik verstoßen und insbesondere DIN 18157 Teil 1 und DIN 18352 nicht beachtet. Ein Selbsthilferecht der Beklagten sei verwirkt. Schon bei Ausführung der Arbeiten seien die Mängel erkennbar geworden und sie habe von der Beklagten die Beseitigung verlangt. In einem persönlichen Gespräch habe sie, die Klägerin, dem Geschäftsführer der Beklagten vor Ort die Mängelsymptome angezeigt. Dieser habe das Vorliegen von Mängeln bestritten und behauptet, ihr Hund sei über die frisch verlegten Fliesen gelaufen. 12 Die Beklagte habe von Anfang an das Vorliegen von Mängeln vehement verneint und mit Strafanzeige gedroht. Eine Mängelbeseitigung durch die Beklagte sei ihr daher nicht zumutbar. Die Höhe der geltend gemachten Kosten ergebe sich aus dem Kostenvoranschlag der Firma M….. . 13 Die Beklagte hat geltend gemacht, am 16.12.2005 seien die Arbeiten witterungsbedingt unterbrochen worden und hätten nach Wetterbesserung fortgesetzt werden sollen. Zu diesem Zeitpunkt sei ihre Leistung weder abnahmebereit, noch abgeschlossen gewesen. Als sie am 19.01.2006 zur Wiederaufnahme der Arbeiten bei der Klägerin erschienen sei, habe diese Bedenken hinsichtlich der Witterung geäußert, so dass von der Fortführung der Arbeiten abgesehen worden sei. Völlig überraschend habe sie dann das Schreiben der Klägerin vom 28.01.2006 erhalten. 14 Die Arbeiten, wie in dem Kostenvoranschlag der Firma M..... beschrieben, seien nicht durchführbar. Außerdem habe ihr die Klägerin die finanzielle Vorgabe gemacht, dass die Kosten einen Betrag von 20.000,- € nicht übersteigen dürften. 15 Nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Höhe hat die 3. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg mit dem am 28.09.2009 verkündeten Urteil die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 19.680,26 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.11.2006 zu zahlen. Darüber hinaus hat das Landgericht festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet sei, alle weiteren durch den Antrag zu 1) nicht gedeckten Schäden zu ersetzen, die dadurch entstehen, dass sie die Ergebnisse der von der Beklagten gemäß Angebot vom 17.09.2005 durchgeführten Arbeiten zur Sanierung des Balkons und der Terrasse des Hauses K…..weg …, ….. D… und anderweitig neu ausführen lassen muss. Weiter wurde die Beklagte zur Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 1.023,16 € verurteilt. 16 Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin stehe ein Vorschussanspruch zu, da die Arbeiten der Beklagten nach den Ausführungen des Sachverständigen D..... in erheblichem Maße mangelbehaftet seien. Ein Nachbesserungsanspruch der Beklagten sei nicht gegeben. Nach § 4 Nr. 7 VOB/B stünden der Klägerseite auch während der Bauausführung und vor Fertigstellung der vertraglichen Gesamtleistung Ansprüche zu, wenn der Bauunternehmer offensichtlich mangelhafte Arbeiten erbringe, was eindrucksvoll durch den Gutachter bestätigt worden sei. Eine Fristsetzung sei entbehrlich gewesen, da die Beklagte im bisherigen Verfahren kaum Einsicht in ihre mangelhaften Arbeiten habe erkennen lassen, insbesondere aber wegen der Schwere der Mängel und des Verstoßes gegen DIN-Vorschriften. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass die Klägerin auf der Grundlage des Angebotes der Firma M..... ihren Vorschussanspruch geltend machen könne. 17 Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung. 18 Sie trägt vor, nicht alle Gewerke geschuldet zu haben, da Nachunternehmer, wie Geländebauer und Dachdecker separat beauftragt gewesen seien. Das Landgericht habe sich nicht mit ihren Einwänden gegen das Gutachten des Sachverständigen D..... und mit dessen widersprüchlichen Ausführungen auseinandergesetzt. Kein Gutachter sei zu dem Ergebnis gekommen, dass sie, die Beklagte, die Nachbesserungsarbeiten nicht selbst habe durchführen können, was sie wiederholt angeboten habe. Außerdem habe die Kammer dem Urteil fehlerhaft zugrunde gelegt, dass sie Nachbesserungsarbeiten nicht mehr zugestimmt habe. 19 Die Begründung des Urteils, das Vertrauen der Klägerseite sei zu Recht erschüttert gewesen, sei nicht nachvollziehbar. Die Klägerin habe noch nach Beendigung der Arbeiten Vorschuss geleistet und im Januar 2006 um Verschiebung der Arbeiten gebeten, ohne auf die Mängel hinzuweisen. Sie habe verfrüht das Beweissicherungsverfahren eingeleitet. Eine Auseinandersetzung mit dem Kostenvoranschlag der Firma M..... sei ebenfalls unterblieben. 20 Die Beklagte beantragt, 21 das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Duisburg zum AZ: 3 O 224/08 vom 28.09.2009, zugestellt am 05.10.2009, abzuändern und die Klage abzuweisen. 22 Die Klägerin beantragt, 23 die Berufung zurückzuweisen. 24 Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil und vertieft im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Entscheidend sei, dass das Landgericht festgestellt habe, dass der Beklagten ein Selbsthilferecht weder zugestanden habe, noch zustehe. Die aus dem außergerichtlichen Verhalten und aus dem Verhalten der Beklagten während des Beweissicherungs- und des Hauptsacheverfahrens zu ersehende eindeutige, ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung seitens der Beklagten habe eine Fristsetzung entbehrlich erscheinen lassen. Die Beklagte habe sie regelrecht "verkaspert", als sie die fehlende Verfugung der Glasbausteine zum Keller gerügt und von deren Geschäftsführer zu hören bekommen habe, dass sie darüber froh sein könne, weil dadurch der Keller belüftet würde. 25 Zu keinem Zeitpunkt habe die Beklagte ihr gegenüber Bedenken geäußert, dass die bauseitigen örtlichen Gegebenheiten einen ordnungsgemäßen Terrassenaufbau nicht zuließen. 26 II. 27 Die zulässige Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt zur Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Duisburg und zur Abweisung der Klage. 28 Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Vorschussanspruch für die Fremdnachbesserungsarbeiten durch eine Drittfirma aus §§ 8 Nr. 3 Abs. 2, 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B zu, denn es fehlt an der gemäß § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B erforderlichen Fristsetzung zur Mängelbeseitigung. Weder die Fristsetzung, noch die Entziehung des Auftrages waren entbehrlich. 29 1. 30 Die Parteien haben die VOB/B durch den Hinweis im Angebot der Beklagten vom 17.09.2005 wirksam in ihren Vertrag einbezogen. 31 Grundsätzlich kann zwar gegenüber einem weder im Baugewerbe tätigen, noch sonst im Baubereich bewanderten Vertragspartner die VOB/B nicht durch bloßen Hinweis auf ihre Geltung in den Vertrag einbezogen werden ( BGH, Urteil vom 09.11.1989, IVV ZR 16/89; Vygen / Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. Auflage Rd. 478 ), die Klägerin hat jedoch dem Vortrag der Beklagten als Verwenderin, das Vertragsverhältnis sei im Geltungsbereich der Bestimmungen der VOB/B geschlossen worden, nicht widersprochen. In der Berufungserwiderung stützt sie ihren Anspruch ausdrücklich auf §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B. Die VOB/B 2002 ist somit Vertragsgrundlage der Parteien geworden. 32 2. 33 Für einen VOB-Vertrag enthalten die §§ 4 Nr. 7 und 8 Nr. 3 VOB/B eine abschließende Regelung der Ansprüche des Auftraggebers aus Mängeln, die sich schon vor Vollendung und vor Abnahme des Baus gezeigt haben. Der Auftraggeber ist danach jedenfalls im Regelfall nicht ohne Einhaltung des in § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B vorgeschriebenen Weges befugt, die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers durch einen anderen Unternehmer beseitigen zu lassen. Ohne Setzung einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung unter Androhung, nach fruchtlosem Fristablauf den Auftrag zu entziehen, und vor Auftragsentziehung kann er die ihm aus der Beauftragung eines anderen Unternehmers entstandenen Mängelbeseitigungskosten deshalb regelmäßig nicht vom Auftragnehmer ersetzt verlangen ( BGH, Urteil vom 20.04.2000, VII ZR 164/99, BauR 2000, 1479; BGH, VU vom 09.10.2008, VII ZR 80/07, BauR 2009,99; Vygen/ Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. Auflage, Rd. 982 ). 34 Dieser Grundsatz ist nur dann nicht anwendbar, wenn der Auftragnehmer die vertragsgemäße Fertigstelllung endgültig verweigert. Denn dadurch verliert er sein Recht, die Herstellung selbst vorzunehmen. In einem solchen Fall ist die Fristsetzung zur Mängelbeseitigung mit der Kündigungsandrohung entbehrlich ( BGH, Urteil vom 20.04.2000, s.o.; BGH, VU vom 09.10.2008 ). 35 Der Klägerin steht kein Anspruch auf Kostenvorschuss für Fremdnachbesserungsarbeiten zu, denn sie hat das Vertragsverhältnis der Parteien weder wirksam gekündigt, noch war die Entziehung des Auftrages aufgrund endgültiger Erfüllungsverweigerung oder tiefgreifendem Vertrauensverlust entbehrlich. 36 a) 37 Das Schreiben der Klägerin vom 28.01.2006 ist als Kündigungserklärung auszulegen. Mit der Formulierung, sie lege keinen Wert darauf, dass die anfallenden Restarbeiten von der Beklagten vorgenommen würden, brachte sie deutlich zum Ausdruck, dass sie keine weiteren Arbeiten der Beklagten mehr wünschte. Sie behielt sich auch nicht vor, je nach Ergebnis des Sachverständigengutachtens, die Arbeiten der Klägerin wieder in Anspruch zu nehmen. Die Kündigung stellt eine freie Kündigung dar, da die Klägerin der Beklagten vor dem 28.01.2006 keine Frist zur Nacherfüllung im Sinne des § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B gesetzt hat und diese auch nicht wegen Erfüllungsverweigerung entbehrlich gewesen ist. 38 Unstreitig existierte vor dem 28.01.2006 keine schriftliche Aufforderung der Klägerin zur Mängelbeseitigung. 39 Eine mündliche Aufforderung an die Beklagte hat die Klägerin nicht hinreichend konkret vorgetragen. Sie hat sich darauf berufen, dass ihr bereits bei Erstellung des Werkes Mängel aufgefallen seien, deren Beseitigung sie von der Beklagten verlangt habe. Die Beklagte sei dem Mängeleinwand mit dem Hinweis entgegengetreten, ihr Hund sei über die frisch verlegten Fliesen gelaufen. Die Klägerin hat weder dargelegt, welche Mängel ihr aufgefallen sind, noch wann sie die Beklagte darauf hingewiesen haben will. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Parteien die Arbeiten am 16.12.2005 einvernehmlich unterbrochen haben und die Klägerin die beiden ersten Abschlagsrechnungen komplett und die dritte Abschlagsrechnung zur Hälfte bezahlt hat. Auch hat sie nicht substantiiert bestritten, dass die Beklagte Mitte Januar die Arbeiten wieder aufnehmen wollte, sie dies aber mit Hinweis auf die Witterungsverhältnisse abgelehnt habe. Zwischen dem 19.01.2006 und dem Schreiben vom 28.01.2006 lagen nur 9 Tage. Die Klägerin hätte konkret darlegen müssen, was in diesen 9 Tagen passiert ist, an welchem dieser Tage die Aufforderung zur Mängelbeseitigung erfolgt sein soll und welche konkreten Mängel sie gerügt hat. Ihr Vortrag, sie habe dem Geschäftsführer der Beklagten vor Ort die später vom Sachverständigen D..... gutachterlich festgestellten Mängel bzw. die entsprechenden Mängelsymptome gezeigt, wirft die Frage auf, warum sie überhaupt noch ein Gutachten eingeholt hat. Mangels ausreichendem Vortrag war der von der Klägerin angebotene Beweis durch Vernehmung ihres Sohnes nicht zu erheben. 40 Der Vortrag der Klägerin in ihrem nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 10.10.2010 war gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Die Behauptungen zu dem Gespräch vom 19.01.2006 werden nunmehr erstmals geltend gemacht. Bereits in der Klagerwiderung vom 26.08.2006 hat die Beklagte vorgetragen, am 19.01.2006 bei der Klägerin vorstellig geworden zu sein, um die Arbeiten fortzuführen. An diesem Tag habe die Klägerin Witterungsbedenken geäußert, weshalb die Arbeiten nochmals verschoben worden seien. Die Klägerin ist auf das Gespräch vom 19.01.2006 erstinstanzlich in keiner Weise eingegangen. In dem Schreiben der Beklagten vom 01.02.2006 (K 16) , das erstinstanzlich sogar von der Klägerin vorgelegt worden ist, weist die Beklagte darauf hin, dass sie am 19.01.2006 mit der Fertigstellung der Arbeiten habe beginnen wollen. Dies sei ohne Angabe von Gründen abgelehnt worden. Auch hierzu hat die Klägerin keinerlei Ausführungen gemacht. Erstmals in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 10.10.2010 beruft sie sich nun darauf, den Geschäftsführer der Beklagten am 19.01.2006 auf die Mängel hingewiesen zu haben, der die Arbeiten für mangelfrei erklärt habe. Dass dieser Vortrag nicht bereits im ersten Rechtszug geltend gemacht worden ist, beruht auf Nachlässigkeit. 41 Eine Erfüllungsverweigerung der Beklagten hat zu diesem Zeitpunkt unter Würdigung der Gesamtumstände nicht vorgelegen. Der Senat geht davon aus, dass die Beklagte erstmals durch das Schreiben der jetzigen Prozessvertreter der Klägerin vom 01.02.2006, mithin nach der Kündigung vom 28.01.2006, von Mängeln erfahren hat. In dem Schreiben vom 28.01.2006 findet sich lediglich der Hinweis auf die Einschaltung eines Sachverständigen der IHK. Die Mangelhaftigkeit der Werkleistung oder einzelne Mängel sind nicht erwähnt. Eine Erfüllungsverweigerung der Beklagten vor dem 28.01.2006 hat die Klägerin nicht dargetan. 42 b) 43 Mit Anwaltsschreiben vom 23.11.2006 hat die Klägerin die Beklagte zum Ausgleich in Höhe des Kostenvoranschlages der Firma M..... aufgefordert. Sie hat darauf hingewiesen, dass ihr eine weitere Zusammenarbeit mit der Beklagten aus unterschiedlichen Gründen nicht zuzumuten sei. 44 Auch in dieser Erklärung liegt eine Kündigungserklärung. Allerdings fehlt es für einen Vorschussanspruch aus §§ 8 Nr. 3 Abs. 2, 4 Nr. 7 VOB/B erneut an einer Fristsetzung zur Beseitigung des Mangels. 45 Nachdem die Beklagte am 01.02.2006 durch das Anwaltsschreiben der Klägerin erstmals von den Mängeln erfahren hatte, hat sie umgehend noch am selben Tag reagiert und die Klägerin zur Mitteilung aufgefordert, um welche Mängel es sich handele. Gleichzeitig hat sie darauf hingewiesen, dass die Arbeiten noch nicht fertig erstellt seien. Für den Fall, dass gleichwohl Mängel vorliegen sollten, hat sie darum gebeten, ihr eine Frist zur Nachbesserung einzuräumen. Auch wenn aus diesem Schreiben Verärgerung über das Verhalten der Klägerin zu erkennen ist, hat die Beklagte die Nachbesserung nicht verweigert. Ihr ging es primär um die Mitteilung der Mängel und den Umstand, dass die Arbeiten unstreitig noch nicht komplett ausgeführt waren. 46 Mit ihrer Argumentation, die Arbeiten seien noch nicht fertig, setzt sie sich nicht in Widerspruch zu ihrer eigenen Kostenaufstellung vom 15.12.2005 (Anlage 11). Zwar waren die meisten Positionen aus dem Angebot erledigt, es fehlten aber noch die Positionen 11 und 20 (Dehnungsfugen anlegen und verfugen), das Verfugen der Wandfliesen sowie unstreitig die Gewerke der Geländebauer und Dachdecker. 47 Die Klägerin hat sodann, ebenfalls am 01.02.2006, auf eine Kopie ihres Beweissicherungsantrages verwiesen. Dieser enthielt unter Ziffer 2 die Frage, ob aufgrund der Mängel anzunehmen sei, dass der Beklagten die erforderliche Sach- und Fachkunde fehle. Wenn die Beklagte wegen dieser Behauptung eine Strafanzeige ankündigt, mag die Reaktion als überzogen angesehen werden, gleichwohl hat sie auch in ihrem zweiten Schreiben vom 01.02.2006 die Mängelbeseitigung nicht abgelehnt. Wenige Tage später, am 07.02.2006, hat die Beklagte erneut darauf hingewiesen, dass die Arbeiten nicht abgeschlossen seien. Gleichzeitig hat sie sich bereit erklärt, "die von ihr erbrachten Leistungen fertigzustellen und auch die unberechtigt nunmehr auch gerichtlich gerügten noch vorzunehmenden Arbeiten auszuführen". 48 Eine endgültige Erfüllungsverweigerung lag nicht vor. An eine solche sind strenge Anforderungen zu stellen. Entscheidend sind die konkreten Umstände des Einzelfalls; das gesamte Verhalten des Auftragnehmers ist dabei zu würdigen. Bloße Meinungsverschiedenheiten zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer sind noch nicht ausreichend. Auch das bloße Bestreiten von Mängeln durch den Auftragnehmer lässt für sich allein genommen noch nicht den Schluss auf eine endgültige Nachbesserungsverweigerung zu; es müssen vielmehr weitere Umstände hinzukommen, die im Einzelfall das Bestreiten des Mangels sogleich als eine endgültige Verweigerung der Nachbesserung erscheinen lassen, wenn etwa der Auftragnehmer seine Verantwortlichkeit für einen Mangel endgültig bestreitet (OLG Frankfurt, Urteil vom 29.01.2008, 5 U 130/07). 49 Die Beklagte war, wie sich aus dem Schreiben vom 07.02.2006 ergibt, grundsätzlich bereit, Mängel, wenn vorhanden, zu beseitigen. 50 Vielmehr war es die Klägerin, die von vornherein eine Mängelbeseitigung durch die Beklagte abgelehnt hat. Bereits mit dem Kündigungsschreiben vom 28.01.2006 hat sie eine Nachbesserung durch die Beklagte konkludent abgelehnt. Mit Anwaltsschreiben vom 18.02.2006 hat die Klägerin deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die Beklagte die Baustelle nicht mehr betreten dürfe, wenn, wovon auszugehen sei, sich nach dem Gutachten herausstellen sollte, dass die Beklagte nicht nach den Regeln der Technik gearbeitet habe. 51 Mit Schriftsatz vom 07.11.2006 hat die Beklagte sich mit dem vorgelegten Gutachten im Beweissicherungsverfahren auseinandergesetzt und Zusatzfragen an den Sachverständigen D..... formuliert. Noch bevor der Sachverständige hierzu sein Ergänzungsgutachten vom 25.05.2007 erstellt hatte, hat die Klägerin am 23.11.2006 den Vorschuss geltend gemacht. Der Umstand, dass die Beklagte sich mit dem Gutachten auseinandergesetzt und Fragen dazu gestellt hat, kann allein nicht als Erfüllungsverweigerung angesehen werden. 52 c) 53 Die erforderliche Fristsetzung zur Mängelbeseitigung gemäß § 4 Nr. 7 Satz 3 VOB/B war am 23.11.2006 schließlich nicht infolge eines vermeintlich eingetretenen tiefgreifenden Vertrauensverlustes auf Seiten der Klägerin wegen einer grob fehlerhaften Bauausführung durch die Beklagte entbehrlich geworden. 54 Nur wenn sich der Auftragnehmer im Rahmen der Ausführung der Leistung als völlig unzuverlässig erwiesen hat, weil ihm ein derart grober Mangel unterlaufen ist, dass mit Sicherheit zu erwarten ist, dass ihm die ordnungsgemäße Nacherfüllung nicht gelingt, ist die Nachfristsetzung ausnahmsweise entbehrlich (Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB Kommentar, 17. Auflage, § 13 Abs. 5 Rd. 54). Die Klägerin hat diese Voraussetzungen nicht dargelegt. 55 Sie sieht in der Nichteinhaltung der DIN 18 157 Teil 1 und 18 352 einen Verstoß gegen die Regeln der Technik und eine grob fehlerhafte Bauausführung, so dass ihr die Mängelbeseitigung durch die Beklagte nicht zuzumuten gewesen sei. 56 Zunächst ist anzumerken, dass das Landgericht im Beweissicherungsverfahren die Frage nach der fachlichen Kompetenz der Beklagten nicht zugelassen hat. 57 Aus dem stichwortartigen Gutachten des Sachverständigen D..... ist zu entnehmen, dass zahlreiche Wand-, Sockel sowie Bodenplatten hohl verlegt wurden und sich vom Untergrund abgesetzt haben. Außerdem werden fehlende Fugen festgestellt. Dabei differenziert der Sachverständige nicht genau zwischen nicht fertiggestellten und mangelhaften Arbeiten. Die Frage 4 des Beweisbeschlusses vom 13.03.2006 beantwortet er mit einer Aufzählung von Auszügen aus DIN-Vorschriften, ohne sie in konkreten Zusammenhang mit dem zu beurteilenden Sachverhalt zu bringen. 58 Aus dem Ergänzungsgutachten vom 25.05.2007 geht hervor, dass die Lockerung der Fliesen bei fehlender Verfugung über die Wintermonate nicht auszuschließen sei. Trotzdem liege keine fachgerechte Verlegung vor. In seiner mündlichen Anhörung nennt er als Hauptursache für die Lockerung der Platten das Fehlen einer Drainage. 59 Auf Seite 7 seines Ergänzungsgutachtens führt der Sachverständige aus, dass die Mängel zeigten, dass die Beklagte erhebliche fachliche Lücken aufweise. 60 Zwar sind laut Gutachten zahlreiche Fliesen locker, es kann daraus aber nicht schon der Schluss gezogen werden, dass die Beklagte über unzureichende fachliche Kenntnisse verfügt. Es fehlt insoweit an überzeugenden, zusammenhängenden Ausführungen des Sachverständigen und substantiiertem Vortrag der Klägerin. 61 Die Sachverständige B….. kam in ihrem Gutachten zu keinem abschließenden Ergebnis, da erst nach Abschluss der Reparaturarbeiten an allen Belägen endgültig entschieden werden könne, ob das Geländer noch zu verwenden sei. Hinsichtlich des Fallrohres hat der Sachverständige E….. nur einen geringen Mangelbeseitigungsaufwand ermittelt. 62 III. 63 Die fehlende Entscheidung des Landgerichts über das Gesuch der Beklagten vom 18.09.2009, den Sachverständigen D..... wegen der Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, stellt zwar einen schweren Verfahrensfehler dar (vgl. hierzu: OLG Celle, Beschluss vom 09.10.2003, 21 U 41/03; Zöller-Heßler, Kommentar zur ZPO, 28. Auflage, § 538 Rd. 15), führt aber zu keiner anderen Beurteilung des Rechtsstreits. 64 Gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO kommt auf Antrag eine Rückverweisung nur in Betracht, wenn zusätzlich aufgrund des Verfahrensmangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme erforderlich ist. Das ist aber hier gerade nicht – wie oben ausgeführt - der Fall. Darüber hinaus würde es an einem entsprechenden Antrag der Parteien fehlen. 65 IV. 66 Die Entscheidung über die Kosten erster und zweiter Instanz richtet sich nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 Satz 1 ZPO. Gründe, die es gebieten, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. 67 Streitwert für das Berufungsverfahren: 21.680,26 €