I-24 U 17/10

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO im Be-schlussverfahren zurückzuweisen. Die Klägerin erhält Gelegenheit, zu den Gründen binnen einer Frist von zwei Wochen schriftsätzlich Stellung zu nehmen. 2. Das Gesuch der Klägerin um Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren wird zurückgewiesen. 3. Der für den 21. September 2010 geplante Senatstermin entfällt. G r ü n d e : I. Die Berufung der Klägerin ist voraussichtlich gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen. Das Rechtsmittel hat keine Erfolgsaussicht. Das Landgericht hat der Widerklage zu Recht stattgegeben. Die dagegen vorgebrachten Berufungsgründe rechtfertigen keine der Klägerin günstigere Entscheidung. 1. Das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch des Beklagten auf Zahlung von 7.584,49 € nebst Zinsen aus § 426 Abs. 2 S. 1 iVm Abs. 1 BGB bejaht. Die Parteien, geschiedene Eheleute, waren Gesamtschuldner der Darlehensverbindlichkeiten gegenüber der Verbandssparkasse G. (künftig Sparkasse) hinsichtlich des ursprünglich im Miteigentum der Parteien stehenden Objekts X. Straße XX. Der Beklagte hat, nachdem er das Objekt in der Zwangsversteigerung für einen Betrag unterhalb des Verkehrswertes übernommen hatte, die verbleibende nicht gedeckte Restforderung in Höhe von 37.053,83 € getilgt und insoweit die Sparkasse als Gläubigerin befriedigt. Gemäß § 426 Abs. 1 S. 1 BGB sind Gesamtschuldner einander zu gleichen Anteilen verpflichtet, sofern nicht ein anderes bestimmt ist. Eine solche abweichende Bestimmung kann sich aus dem Gesetz, einer Vereinbarung, dem Inhalt und Zweck des Rechtsverhältnisses oder der Natur der Sache ergeben (BGH FamRZ 1995, 216, 217; BGH FamRZ 2005, 1236, 1237; FamRZ 2007, 1975, 1976; FamRZ 2008, 602 sowie BGH EBE/BGH 2010, 267). Derjenige Gesamtschuldner, der eine vom Grundsatz des § 426 Abs. 1 S. 1 BGB abweichende Aufteilung fordert, ist für diese Umstände darlegungs- und beweispflichtig (BGH NJW 1988, 134; OLG Frankfurt NJW-RR 2004, 1586). Derartige Umstände sind hier aber nach dem Vortrag der Klägerin nicht gegeben. 2. Eine ausdrückliche Vereinbarung haben die Ehegatten über den Innenausgleich nicht geschlossen. Eine derartige Vereinbarung ergibt sich auch nicht – wie die Klägerin meint - aus dem Vertrag vom 24. November 2003, den die Parteien mit den Eltern der Klägerin geschlossen haben. Bei diesem Vertrag handelt es sich nicht um einen Vertrag zugunsten Dritter gemäß § 328 BGB. Nach § 328 BGB kann durch Vertrag eine Leistung an einen Dritten in der Weise bedungen werden, dass der Dritte unmittelbar das Recht erwirbt, die Leistung zu fordern. In dem Vertrag zwischen den Parteien und ihren Eltern, mit denen sich die Parteien verpflichtet haben, das Grundstück X. Straße XX im Falle der Scheidung auf die Eltern zurück zu übertragen, kann bereits deshalb kein Vertrag zugunsten der Klägerin gesehen werden, weil die Klägerin nicht Dritte im Sinne der genannten Vorschrift, sondern Partei des Vertrages und Schuldnerin der Rückübertragungsverpflichtung ist. Darüber hinaus ist – selbst wenn man die Klägerin als "Dritte" ansehen wollte - auch nicht ersichtlich, dass der Vertragsschluss ein Akt der Fürsorge für die Klägerin als "Dritter" gewesen oder aus sonstigen Gründen ausschließlich im Interesse der Klägerin kontrahiert worden ist (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Auflage, § 328 Rdnr. 4). Vielmehr sollten die freiwilligen Rückübertragungsabsichten der Parteien, insbesondere für den Todesfall durch den genannten Vertrag nachträglich abgesichert werden. Die Klägerin selbst trägt vor, dass zwischen den Parteien und den Eltern der Klägerin besprochener Zweck der Vermögensanlage gewesen sei, durch diese Konstruktion die Einkommenssteuerlast des Beklagten, der über ein erhebliches Einkommen verfügt hatte, zu verringern und die daraus resultierenden Vorteile, die "im Interesse des finanziellen Budgets der Eheleute Z." lagen, zu nutzen. Bereits dieser wirtschaftliche Hintergrund spricht dagegen, dass die Rückübertragungsverpflichtung primär ein Akt der Fürsorge gegenüber der Klägerin war. Außerdem fehlt es an einem selbständigen Forderungsrecht des "Dritten". Denn die Eltern der Klägerin waren nach dem Vertrag vom 24. November 2003 im Falle der Scheidung der Parteien nicht einmal verpflichtet, sondern nur berechtigt, dass Grundstück zu übernehmen, so dass ausgeschlossen ist, dass die Klägerin die Leistung unabhängig vom Willen der Eltern fordern könnte. 3. Auch für eine konkludente Vereinbarung über den Innenausgleich sowie aus dem Inhalt und Zweck des Rechtsverhältnisses ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Abweichung vom Grundsatz des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB. Handelt es sich bei den Gesamtschuldnern wie hier um geschiedene Eheleute, so ist für die Quote möglicher Ausgleichsansprüche nach dem Scheitern der Ehe in erster Linie auf den Zweck der eingegangenen Verbindlichkeit abzustellen (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2006, 488). So ist beispielsweise dann, wenn das Darlehen ausschließlich betrieblichen Zwecken eines Ehegatten zugute kommt, ein hälftiger Ausgleich verneint worden (vgl. OLG Karlsruhe a.a.O.). Danach ist für die Quote des etwaigen Ausgleichsanspruches darauf abzustellen, ob der Darlehensbetrag allein einem der Ehepartner zugute gekommen ist oder auch nach Scheitern der Ehe zugute kommt (vgl. OLG Karlsruhe aaO; OLG Frankfurt NJW-RR 2004, 1586). Hier ist der Darlehensbetrag zunächst beiden Eheleuten zugute gekommen. Betriebliche Zwecke des Beklagten waren gar nicht gegeben. Wie gezeigt, ist nach dem Vortrag der Klägerin die Vertragskonstruktion, nämlich der Kauf des Grundstücks X. Str. XX von den Eltern der Klägerin durch die Parteien, deshalb gewählt worden, weil dem Beklagten im Hinblick auf sein erhebliches Einkommen während der Ehe steuerliche Abschreibungsmöglichkeiten zur Verfügung standen, die das finanzielle Budget beider Eheleute erhöhen sollten. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien diese steuerlichen Vorteile bei der Einkommenssteuer während der Ehe nicht zugunsten ihres gemeinsamen finanziellen Budgets gemeinschaftlich genutzt haben. Eventuell verbleibende Steuervorteile des Beklagten nach Scheitern der Ehe hätten grundsätzlich nicht zur Folge, dass die Klägerin im Ergebnis auf die Gesamtschuld weniger zahlen muss, als ihrem Anteil entspringt (BGH FamRZ 1995, 216). Aus dem Gesamtschuldverhältnis selbst ergibt sich für die Klägerin nämlich nicht die Berechtigung, an etwaigen Steuervorteilen des Beklagten zu partizipieren, die sich für ihn erst aus der Abwicklung des Gesamtschuldverhältnisses ergeben. Dass einer der Gesamtschuldner Steuervorteile hat, kann nur in besonders gelagerten Fällen das Ausgleichsverhältnis der Gesamtschuldner beeinflussen, nämlich dann, wenn in ihnen Umstände zu sehen sind, aus denen sich im Sinne des § 426 Abs. 1 BGB "etwas anderes ergibt" als der hälftige Ausgleich (BGH aaO; OLG Karlsruhe aaO). Dies wäre hier möglicherweise dann der Fall, wenn nicht nur die etwaigen Steuervorteile, sondern die Verwendung des Darlehens insgesamt jedenfalls nach Scheitern der Ehe ausschließlich dem Beklagten, und nicht der Vermögensbildung beider Parteien gedient hätte (vgl. OLG Karlsruhe aaO). Davon kann im Falle der Parteien nach den vorgetragenen Umständen jedoch nicht ausgegangen werden. Denn das Grundstück X. Str., für dessen Kauf die Darlehen verwendet worden sind, stand im Miteigentum beider Eheleute und war auch nach Scheitern der Ehe im Januar 2004 und nach der Scheidung am 15. Januar 2006 weiter vermietet. Etwaige Mieteinnahmen sollten nicht dem Beklagten zufließen. Sie waren ausschließlich dazu bestimmt, den Zins- und Tilgungsdienst bezüglich der genannten Darlehen der Sparkasse zu decken. Dass darüber hinaus noch ein Überschuss erwirtschaftet worden ist, der allein dem Beklagten zugeflossen ist, ist nicht dargelegt und auch nicht sonst ersichtlich. Ob und inwieweit der Beklagte im Übrigen nach Scheitern der Ehe noch Steuervorteile hat oder ob er diese gegebenenfalls durch eine Nachversteuerung ausgleichen muss, etwa weil er Ausgleichsansprüche gegen die Klägerin durchsetzt und dadurch entsprechende Einnahmen hat, ist darüber hinaus von den Parteien nicht substantiiert vorgetragen worden. 4. Anhaltspunkte für eine Änderung des Grundsatzes des § 426 Abs. 1 BGB nach den Maßstäben des § 242 BGB sind ebenfalls nicht ersichtlich. Umstände, die es als treuwidrig gegenüber der Klägerin erscheinen lassen, dass der Beklagte das Grundstück X. Str. XX in der Zwangsversteigerung erworben hat, sind nicht gegeben. Es liegt weder ein Fall des "venire contra factum proprium" noch ein Fall des "dolo agit qui petit quod statim redditurus est" vor. a. Ein treuwidriges widersprüchliches Verhalten des Beklagten (venire contra factum proprium) ist nicht gegeben. Insbesondere ist ein Verstoß des Beklagten gegen einen Vertrauenstatbestand, der durch eine zwischen den Parteien geschlossene konkludente Vereinbarung über die Darlehenstilgung gesetzt worden ist, nicht dargelegt. Zwar kann davon ausgegangen werden, dass die Parteien im Innenverhältnis vereinbart haben, dass die Tilgung des Darlehens vorrangig durch die Mieten zu erfolgen hatte. Dass der Beklagte diese Regelung nach längerer Durchführung nicht mehr gewollt, und sich so in Widerspruch zu seinem früheren Verhalten gesetzt habe, ist aber nicht ersichtlich. Denn es ist schon nicht dargelegt, dass der Beklagte die Kündigung des Mieters C. im Jahre 2007 gewollt und gefördert habe. Vielmehr kam die ordentliche Kündigung des Mieters Cannon, von der er zunächst gar keine Kenntnis hatte, für den Beklagten überraschend. Widersprüchliches Verhalten des Beklagten ist nach allem nicht gegeben. b. Eine Korrektur der Grundsätze des § 426 Abs. 1 BGB nach § 242 BGB ist auch nicht deshalb geboten, weil das Objekt X. Straße nach dem Auszug des Mieters C. nicht weitervermietet worden ist. Denn die Klägerin hat nicht genügend substantiiert dargelegt, dass der Beklagte eine Weitervermietung etwa durch Schikane oder sonstiges Verhalten treuwidrig verhindert und deshalb die Zwangsversteigerung herbeigeführt habe. Auch insoweit ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte die konkludente Vereinbarung der Parteien hinsichtlich der primären Darlehenstilgung durch Mieteinnahmen verletzt hätte und der Klägerin deshalb zur Freistellung von dem Anspruch aus § 426 Abs. 1 BGB nach den Grundsätzen des "dolo agit" verpflichtet wäre. Die Klägerin hat nämlich lediglich pauschal ausgeführt, dass der Beklagte es abgelehnt habe, etwas wegen einer Neuvermietung zu unternehmen. Dieses Vorbringen ist an sich schon unsubstantiiert. Darüber hinaus hat der Beklagte der Klägerin noch am 23. Mai 2007 den Vorschlag gemacht, jedenfalls für das Objekt C. XX einen gemeinsamen Makler zu beauftragen, so dass nicht angenommen werden kann, der Beklagte habe jegliche wirtschaftliche Kooperation mit der Klägerin abgelehnt. Außerdem behauptet die Klägerin nicht, dass der Beklagte etwaige von ihr beigebrachte Mietinteressenten für die X. Straße abgelehnt hätte. Vielmehr ist dem Senat nicht dargelegt worden, dass die Klägerin überhaupt Mietinteressenten beigebracht und sich selbst um die Weitervermietung gekümmert hätte. Dass der Beklagte – wie ausgeführt - nicht bereit war, mit den Eltern der Klägerin über eine Weitervermietung zu verhandeln, reicht für ein treuwidriges Verhalten gegenüber der Klägerin nicht aus. Der Beklagte war auch nicht der Klägerin verpflichtet, die Darlehenszahlungen selbst voll zu übernehmen, nachdem das Objekt nicht weitervermietet worden ist. Denn für eine solche ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung der Parteien im Innenverhältnis ist nichts ersichtlich. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Parteien den Fall, dass keine Mieteinnahmen mehr fließen würden, vermutlich nicht bedacht haben. Außerdem kann es nicht – wie die Klägerin meint - als treuwidrig gegenüber der Klägerin angesehen werden, wenn ein Gesamtschuldner wie hier in der Zwangsversteigerung das gesicherte Objekt erwirbt (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 21. September 2009 zu Az.: 15 U 1/09). Hier kommt allenfalls Treu- bzw. Vertragswidrigkeit gegenüber den Eltern der Klägerin in Betracht. Dabei kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass ihr Vater über eine Finanzierung für die Übernahme des Grundstückes verfügt hätte. Denn dieser Umstand vermag nichts daran zu ändern, dass beide Parteien den Eltern der Klägerin - und nicht der Beklagte der Klägerin - aus dem genannten Vertrag verpflichtet waren, das Grundstück zurück zu übertragen und eine Zwangsvollstreckung abzuwenden. II. Die weiteren in § 522 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen liegen ebenfalls vor. Eine Entscheidung im Urteilsverfahren ist nicht geboten, weil Fragen von grundsätzlicher Bedeutung nicht zu entscheiden sind und die Einheitlichkeit der Rechtsprechung nicht berührt ist. Die im Antrag zu Ziffer 2 enthaltene Klageerweiterung wird durch die Zurückweisung der Berufung entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO wirkungslos. Hat die Berufung wie hier keine Aussicht auf Erfolg, weil Abänderungsbedarf hinsichtlich der erstinstanzlichen Entscheidung nicht feststellbar ist, werden im Falle der Zurückweisung des Rechtsmittels im Beschlussverfahren sonstige mit ihm verbundene Rechtsbehelfe wirkungslos, weshalb über sie sachlich nicht zu entscheiden ist. Gesetzlich positiv ist das geregelt für die (unselbständige) Anschlussberufung, die gemäß § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung verliert, wenn die Berufung im Beschlussverfahren zurückgewiesen wird. Nichts anderes gilt aber auch für die Widerklage (vgl. OLG Frankfurt NJW 2004, 165, 167f) oder die Klageerweiterung (vgl. OLG Rostock NJW 2003, 3211; Senat OLGR 2007, 465), weil es sonst der Berufungsführer prozessual in der Hand hätte, mit den genannten Rechtsbehelfen und entgegen der Beschleunigungsintention des Gesetzgebers (vgl. BT-Drs 14/ 4722, S. 97) das Urteilsverfahren zu erzwingen und sich auf diesem Wege im Vergleich zum Prozessgegner, der in den Fällen der Rechtsschutzerweiterung auf das Instrument der Anschlussberufung verwiesen ist, Verfahrensvorteile zu verschaffen (Senat aaO; ebs. Kammergericht KGR Berlin 2006, 915; OLG Nürnberg MDR 2007, 171; Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 522 Rn 37; Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 522 Rn 28a). III. Der Senat weist darauf hin, dass eine Rücknahme der Berufung vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 Satz 1, 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt 4 fallen nur 2 Gerichtsgebühren an (OLG Brandenburg, MDR 2009, 1363; Senat Beschluss vom 01.02.2010 zu Az.: I – 24 U 156/09). IV. Das Gesuch der Klägerin um Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist aus den Gründen zu I. und II. mangels hinreichender Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung zurückzuweisen, §§ 114, 119 ZPO. Es kann nach allem dahinstehen, ob die im Antrag zu Ziffer 2 enthaltene Klageerweiterung gemäß §§ 525, 264, 531 Abs. 2 ZPO überhaupt zuzulassen wäre. Prozesskostenhilfe könnte für diesen Antrag sogar dann nicht bewilligt werden, wenn er Erfolg verspräche, weil der erfolgsversprechende Anspruch unterhalb der Mindestbeschwer liegt (vgl. Zöller/Geimer, aaO, § 119 Rdnr. 54; Hans. OLG Hamburg FamRZ 1997, 621f).