VII-Verg 16/10

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin aufer-legt. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 6.000 € festge-setzt. (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) I. Die Antragsgegnerin machte am 8. Dezember eine Vorinformation europaweit bekannt, wonach sie beabsichtigt, "in nächster Zeit" einen Rahmenvertrag "Briefversand der Bundesbehörden" in insgesamt 8 Regionallosen und einem bundesweiten Fachlos zu vergeben. Nur für die Bundesländer Bayern (Los VIII), Nordrhein-Westfalen und Baden-Württemberg sind danach eigenständige Teillose vorgesehen, im übrigen sollen die Regionallose mehrere Bundesländer umfassen. Ausweislich der Vorinformation sollen im Freistaat Bayern die Dienstleistungen für 81 Bundesbehörden erbracht werden, wobei der Gesamtbedarf auf ca. 6,4 Mio. Briefsendungen und 86.000 nachweispflichtige Sendungen in einem Zeitraum von 3 Jahren geschätzt wird. Unter Tz. II.7 der Vorinformation wird ausgeführt, dass das Vergabeverfahren "sobald als möglich, jedoch nicht vor einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts bzgl. des Postmindestlohns" beginnen sollte. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 28. Januar 2010 der gegen die am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Postmindestlohnverordnung gerichteten Klage stattgegeben hat, hat sich die Antragsgegnerin entschieden, mit der Ausschreibung noch zuzuwarten, bis die Beratungen der gesetzgebenden Körperschaften über den Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung steuerlicher EU-Vorgaben sowie zur Änderung steuerlicher Vorschriften abgeschlossen worden sind. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2009 rügte die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin, als mittelständisches Unternehmen durch den Zuschnitt des Regionalloses VIII an der Abgabe eines eigenen Angebots gehindert zu sein. Für den Freistaat Bayern sei die Bildung von Teillosen erforderlich. In ihrer Erwiderung vom 7. Januar 2010 teilte die Antragsgegnerin mit, dass zum gegenwärtigen Zeitpunkt eine Rüge nicht statthaft sei, weil das Vergabeverfahren noch nicht begonnen habe. Bei der Vorinformation handele es sich um eine unverbindliche Bekanntmachung im Vorfeld einer avisierten Ausschreibung. Zudem führte sie aus: " Bei der Überlegung zur Losaufteilung habe ich mich vom erneut verschärften gesetzlichen Auftrag zur Berücksichtigung mittelständischer Interessen leiten lassen. Allerdings musste ich diese Belange in einen Ausgleich mit den berechtigten Interessen der Auftraggeberin Bundesrepublik Deutschland bringen. Naturgemäß sind die Dienststellen der Gebietskörperschaft BRD über die gesamte Bundesrepublik verteilt. Diese besondere Stellung des Bundes und das Ziel einer sinnvollen Bündelung der Leistungen für wirtschaftlich sinnvolle Rahmenverträge haben unter weitestgehender Berücksichtigung mittelständischer Interessen zur beabsichtigten Losaufteilung geführt…" Mit ihrem Nachprüfungsantrag vom 22. Januar 2010 hat die Antragstellerin die Überprüfung des Loszuschnitts begehrt und sinngemäß beantragt, der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren zu Los VIII aufzuheben und bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Ausschreibung unter Bildung von Teillosen für den Freistaat Bayern zu wiederholen. Sie hat geltend gemacht, dass die Antragsgegnerin die Entscheidung über die Ausgestaltung des Zuschnitts der Regionallose bereits abschließend getroffen habe, so dass die Überprüfung durch ein Nachprüfungsverfahren zulässig sein müsse. Für den Zuschnitt des Regionalloses VIII, der es ihr aus technischen und wirtschaftlichen Gründen unmöglich mache, den Auftrag zu erfüllen, seien keine sachlich nachvollziehbaren Gründe ersichtlich. Die Antragsgegnerin ist dem entgegen getreten. Das Vergabeverfahren habe noch nicht begonnen, so dass der Nachprüfungsantrag unzulässig sei. Eine verbindliche Entscheidung zur Losaufteilung sei noch nicht gefallen. Vielmehr seien die entsprechenden Überlegungen vorläufiger Natur und könnten nicht Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens sein. In der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer hat die Antragsgenerin zu Protokoll erklärt, die in der Vorabinformation vorgesehene Losaufteilung sei nicht verbindlich. Die Losaufteilung werde erst erfolgen, wenn der Auftrag öffentlich ausgeschrieben werde. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen darauf abgestellt: Zwar sei im Zeitpunkt der Stellung des Nachprüfungsantrags ein Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin, die Rechtmäßigkeit des Loszuschnitts zu klären, durchaus vorhanden gewesen. Da die Antwort der Antragsgegnerin auf die Rüge der Antragstellerin den Eindruck erweckt habe, dass die Losaufteilung wie in der Vorabinformation vorgesehen beibehalten werden solle, habe die Antragstellerin Anlass gehabt, einen Nachprüfungsantrag zu stellen, um nicht die Gefahr einer Präklusion nach § 107 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 GWB in Kauf zu nehmen. Nachdem die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung erklärt habe, die Losaufteilung sei noch nicht erfolgt, sei das Rechtsschutzbedürfnis entfallen und der Nachprüfungsantrag unzulässig geworden. Die Vergabekammer hat der Antragstellerin als unterlegener Verfahrensbeteiligten die Kosten des Verfahrens sowie die zur Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin gemäß § 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 4 GWB auferlegt. Eine Anwendung des § 128 Abs. 3 S. 3 GWB hat die Vergabekammer abgelehnt. Zwar habe die Antragsgegnerin durch ihr Schreiben vom 7. Januar 2010 eine Ursache für den Nachprüfungsantrag gesetzt. Da die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag nicht für erledigt erklärt oder zurückgenommen habe, sei die Verursachung des Verfahrens durch das Verhalten der Antragsgegnerin aber prozessual überholt und könne die Anwendung des § 128 Abs. 3 S. 3 GWB nicht begründen. Gegen diese Kostenentscheidung richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Durch die Erklärung, eine Entscheidung über den Loszuschnitt sei noch nicht getroffen, habe die Antragsgegnerin sich vom Inhalt der Vorabinformation und ihres Antwortschreiben vom 7. Januar 2010 distanziert, so dass sie – die Antragstellerin - ihr materielles Verfahrensziel erreicht habe. Demnach sei nicht sie, sondern die Antragsgegnerin in dem Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen gewesen und habe gemäß § 128 Abs. 3 S.1 GWB die Kosten und ihre – der Antragstellerin – Aufwendungen zu tragen. Jedenfalls seien ihr die Kosten gemäß § 128 Abs. 3 S. 3 GWB aufzuerlegen, da sie die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens durch ihre Antwort vom 7. Januar 2010 schuldhaft veranlasst habe. Die Antragstellerin beantragt, die Kostenentscheidung zu Ziff. 2 des Beschlusses der 3. Vergabekammer vom 25. Februar 2010 ( VK 3 -9/10) wie folgt abzuändern: "Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin". Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtene Kostenentscheidung. Die Antragstellerin habe das Verfahrensziel weder in formeller noch in materieller Hinsicht erreicht, so dass sie als Unterlegene sämtliche Kosten und Aufwendungen zu tragen habe. Die Anwendung des § 128 Abs. 3 S. 3 GW komme nicht in Betracht. Sowohl in der Vorabinformation wie in dem Schreiben vom 7. Januar 2010 sei deutlich geworden, dass noch keine verbindliche Entscheidung über den Loszuschnitt getroffen worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten und den Inhalt der Akten Bezug genommen. II. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Kostenausspruch des Beschlusses der Vergabekammer vom 25. Februar 2010 bleibt in der Sache ohne Erfolg. 1. Das Rechtsmittel ist zulässig, insbesondere als isolierte Kostenbeschwerde statthaft (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.1.2000, NZBau 2000, 596, 598; OLG Naumburg, Beschl. v. 6.4.2005, NZBau 2005, 486; Jaeger in Byok/Jaeger, Vergaberecht, Rdn. 1116), aber unbegründet. Der angefochtene Kostenausspruch ist nicht zu beanstanden. Die Vergabekammer hat der Antragstellerin als unterlegener Beteiligten zu Recht die Kosten des Verfahrens gemäß § 128 Abs. 3 S. 1 GWB auferlegt und sie gemäß § 128 Abs. 4 S. 1 GWB zur Erstattung der zur Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin verpflichtet. Die Antragstellerin ist in dem Verfahren vor der Vergabekammer unterlegen Der Nachprüfungsantrag ist als unzulässig verworfen worden. Durch die Erklärung der Antragsgegnerin, die in der Vorabinformation vorgesehene Losaufteilung sei nicht verbindlich, hat die Antragstellerin auch nicht in materieller Hinsicht ihr Rechtsschutzziel erreicht. Das in dem Antrag ausdrücklich formulierte und schriftsätzlich ausführlich begründete Begehren der Antragstellerin richtete sich auf eine Verpflichtung der Antragsgegnerin, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht den Zuschnitt des Regionalloses VIII durch Bildung von Teillosen entsprechend den Vorstellungen der Antragstellerin zu ändern und beschränkte sich keineswegs auf die Feststellung, dass eine verbindliche Losaufteilung noch nicht vorliegt. Im Ergebnis zu Recht hat die Vergabekammer auch eine Anwendung des § 128 Abs. 3 S. 3 GWB abgelehnt. Insoweit kann dahinstehen, ob eine Veranlassung des Nachprüfungsverfahrens durch die Antragsgegnerin anzunehmen und dieser Umstand infolge einer nicht sachgerechten Reaktion der Antragsstellerin auf den zur Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags führenden Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses prozessual überholt worden ist. Selbst wenn die Antragstellerin auf die Erklärung der Antragsgegnerin, es liege keine verbindliche Entscheidung zum Loszuschnitt vor, den Nachprüfungsantrag für erledigt erklärt oder zurückgenommen hätte, hätte sie die Kosten des Verfahrens sowie die Auslagen der Antragsgegnerin tragen müssen. Unabhängig davon, wie die Antwort der Antragsgegnerin auf das Rügeschreiben der Antragstellerin verstanden werden konnte, ist der Nachprüfungsantrag unstatthaft. Ein Vergabeverfahren, das Gegenstand des Primärrechtsschutzes nach §§ 102 ff. GWB sein kann, hat im Streitfall noch nicht begonnen, so dass kein Anlass besteht, der Antragsgegnerin Kosten gemäß § 128 Abs. 3 S. 3 GWB aufzuerlegen. Insoweit unterscheidet sich der Streitfall maßgeblich von dem der Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden (Beschl. v. 10.08.2010, WVerg 8/10) zugrunde liegenden Sachverhalt. Ob hinsichtlich des Beginns des förmlichen Vergabeverfahrens auf den Zeitpunkt der Vergabebekanntmachung abzustellen ist (so OLG Naumburg, VergabeR 2010, 219) oder unter Zugrundelegung eines materiellen Verständnisses ein nach außen erkennbar gewordener Beschaffungsentschluss des Auftraggebers maßgeblich ist (vgl. EuGH, Urt. v. 11.1.2005 - C-26/03, Stadt Halle, NZBau 2005, 111 = VergabeR 2005, 44; BayObLG, Beschl. v. 22.1.2002 - Verg 18/01, NZBau 2002, 397, 398; Beschl. v. 27.2.2003 - Verg 25/02, VergabeR 2003, 669, 670 f.; Beschl. v. 28.5.2003 - Verg 7/03, VergabeR 2003, 563, 564; OLG Brandenburg, Beschl. v. 18.12.2003 - Verg W 8/03, VergabeR 2004, 773, 774; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.6.2001 - Verg 3/01, NZBau 2001, 696, 698; Beschl. v. 11.3.2002 - Verg 43/01, NZBau 2003, 55; Beschl. v. 12.1.2004 - VII-Verg 71/03, NZBau 2004, 343; Beschl. v. 9.12.2009 – VII-Verg 37/09; OLG Rostock, Beschl. v. 5.2.2003 - 17 Verg 14/02, NZBau 2003, 457, 458; Thüringer OLG, Beschl. v. 14.10.2003 - 6 Verg 5/03, VergabeR 2004, 113, 118) ist für die Entscheidung des Streitfalls ohne Belang, da weder eine förmliche Einleitung durch eine entsprechende Bekanntmachung erfolgt noch ein verbindlicher Beschaffungsentschluss der Antragsgegnerin nach außen erkennbar geworden ist. Die Vorinformation dient erkennbar dem Zweck, interessierte Kreise über die Absicht der Antragsgegnerin, zukünftig beschaffen zu wollen, in Kenntnis zu setzen. Auch in einer etwaigen Vorfestlegung auf den Loszuschnitt ist kein verbindlicher Beschaffungsentschluss zu sehen. Angesichts des ausdrücklichen Hinweises in dem Schreiben vom 7. Januar 2010, das Vergabeverfahren habe noch nicht begonnen habe, konnte ein verständiger Bieter das Schreiben vom 7. Januar 2010 allenfalls dahingehend werten, dass für den Fall einer zukünftig noch zu treffenden Beschaffungsentscheidung der Loszuschnitt bereits festgelegt war. 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 S. 1 und 2 GWB. Für die Festsetzung des Streitwerts ist das mit der Beschwerde gegen den Kostenausspruch verfolgte wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin maßgeblich. Bei einem Erfolg der Beschwerde müsste die Antragsgegnerin die Verfahrenskosten und die zur Rechtsverteidigung notwenigen Aufwendungen der Antragstellerin tragen, so dass deren Höhe den Streitwert ausmacht. Basierend auf den Erfahrungen mit vergleichbaren Fallgestaltungen schätzt der Senat das in der Hauptsache verfolgte, an einem etwaigen Auftragswert orientierte wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin auf 2 Mio. €. Die für das Verfahren vor der Vergabekammer anfallende Gebühr beträgt nach der aktuellen Gebührentabelle 3.800 €. Die erstattungsfähigen Aufwendungen der Antragstellerin bestehen aus den Kosten für die anwaltliche Vertretung. Bei einem Gegenstandswert von 100.000 € (§ 23 Abs. 1 S. 3 RVG i.V.m. § 50 Abs. 2 GKG) belaufen sich diese inklusive Mehrwertsteuer und einer Auslagenpauschale von 20 € auf 2.114,64 €, so dass das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin auf insgesamt auf 5.914,69 € zu beziffern ist. VRiOLG Dicks Schüttpelz Frister ist Krankheits- bedingt an der Unterschriftsleistung gehindert Schüttpelz