VII-Verg 29/10

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 04. Juni 2010 (VK 3-48/10) wird zurückgewiesen. Der Senatsbeschluss vom 01. Juli 2010 ist gegenstandslos. (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) I. Die Antragsgegnerin schrieb im November 2009 den Ausbau der Stauhaltung Langwedel aus. Neben anderen Unternehmen gaben die Antragstellerin und die Beigeladene jeweils ein Hauptangebot sowie mehrere Nebenangebote ab. Die Antragsgegnerin kam zu dem Ergebnis, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen; es sei nicht aus formalen Gründen auszuschließen, die Beigeladene sei geeignet, ihr Angebot sei bei Zugrundelegung der veröffentlichten Zuschlagskriterien das wirtschaftlichste. Dies rügte die Antragstellerin, die nach Zurückweisung der Rügen ein Nachprüfungsverfahren einleitete. Sie hat die Auffassung vertreten, das Angebot der Beigeladenen sei aus verschiedenen Gründen auszuschließen, zudem sie die Wertung nicht ordnungsgemäß erfolgt. Sie hat beantragt, der Antragsgegnerin aufzugeben, in dem Vergabeverfahren "Ausbau der Stauhaltung Langwedel" das Angebot der Beigeladenen vom Vergabeverfahren auszuschließen und die Wertung des Angebotes unter Berücksichtigung ihrer, der Antragstellerin, Nebenangebote 1 bis 10 zu wiederholen. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind dem entgegen getreten und haben die Zurückweisung des Nachprüfungsantrages beantragt. Die Vergabekammer hat durch den angefochtenen Beschluss den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Ihre Rügen seien unbegründet. Dagegen wendet sich die Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihre Rügen weiterverfolgt. Sie beantragt zudem die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene treten dem entgegen. Der Senat hat mit Beschluss vom 01. Juli 2010 einstweilen die aufschiebende Wirkung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin verlängert. II. Der Antrag der Antragstellerin gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ist nicht begründet. Ihre sofortige Beschwerde hat nämlich voraussichtlich keinen Erfolg. 1. Die Antragstellerin beanstandet zunächst erfolglos, dass die Antragsgegnerin das Angebot der Beigeladenen nicht wegen Fehlens des Formblatts 393-B ausgeschlossen habe. Dabei kann zugunsten der Antragstellerin davon ausgegangen werden, dass die Beigeladene dieses Formblatt nicht – wie von letzterer geltend gemacht – fristgerecht nachgereicht hat. a) Allerdings waren nach 3.2 der Bewerbungsbedingungen für das Angebot die vom Auftraggeber übersandten Vordrucke zu verwenden. Jedoch hat die Antragsgegnerin an anderer Stelle zu erkennen gegeben, dass zur Darlegung der von Nachunternehmern zu übernehmenden Leistungen die Benutzung des Formblatts 393-B – auch nicht in Kopie oder Kurzfassung (s. 3.2 S. 2 für das Leistungsverzeichnis) - nicht notwendig war. Nach Punkt 7 der Bewerbungsbedingungen, der mit der etwas irreführenden Überschrift "Eignungsnachweis für andere Unternehmen" überschrieben war, musste ein Bieter, der "sich bei der Erfüllung eines Auftrages der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedien[en will], … Art und Umfang der dafür vorgesehenen Leistungsbereiche in seinem Angebot bezeichnen" (womit ersichtlich Nachunternehmen im Sinne des § 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A, Art. 25 Richtlinie 2004/18/EG gemeint waren, nicht "andere Unternehmen" im Sinne des § 8a Nr. 10 VOB/A, Art. 47 Abs. 2, Art. 48 Abs. 3 Richtlinie 2004/18/EG, vgl. Senatsbeschluss vom 30.06.2010 - VII-Verg 13/10). Ein bestimmtes Formular ist in dieser Regelung nicht erwähnt. Unter Nr. 13 der "Angebotserklärung" waren die beizufügenden Unterlagen aufgeführt, darunter ein "Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmen", auch hier – im Gegensatz zu anderen Unterlagen - ohne einen Hinweis auf ein bestimmtes Formular. Damit war jedenfalls unklar, ob ein Bieter das Formblatt 393-B benutzen musste, was zur Folge hatte, dass das Angebot eines Unternehmens, welches das Formblatt nicht verwendet hatte, nicht deswegen ausgeschlossen werden durfte. Es reichte aus, wenn das Angebot (für den Fall, dass der Bieter Nachunternehmern den Auftrag oder Teile desselben übertragen wollte) die geforderten Angaben geordnet und einfach auffindbar (vgl. Senatsbeschluss vom 12.10.2007 – VII-Verg 28/07) enthielt. b) Die Vergabekammer hat zutreffend entschieden, dass das Angebot der Beigeladenen ein solches Verzeichnis enthielt. Die Beigeladene hatte unter dem Punkt "Verpflichtungserklärungen" sämtliche Leistungen, die sie an andere Unternehmen zu vergeben gedachte, in geordneter Form aufgeführt. Die Beigeladene hat unter diesem Punkt zwar die Verpflichtungserklärungen dieser Unternehmen nach Formblatt 393-B eingereicht (was zu diesem Zeitpunkt nach 7 S. 2 der Bewerbungsbedingungen noch nicht notwendig war, vgl. auch BGH NZBau 2009, 592 = VergabeR 2009, 782). Die Verpflichtungserklärungen als solche enthielten zwar nur Erklärungen der Nachunternehmer, nicht aber der Beigeladenen. Die Beigeladene machte sich die Erklärungen der vorgesehenen Nachunternehmer jedoch dadurch zu eigen, dass sie diese in geordneter Form als Anlage zu ihrem Angebot bei der Antragsgegnerin einreichte. Dass diese Erklärungen abschließend waren, ergab sich bereits aus 5a. lit. g) der "Angebotserklärung". Aus der Entscheidung des OLG Naumburg vom 04.09.2008 (1 Verg 4/08, VergabeR 2009, 210) ergibt sich nichts anderes. Dieser Beschluss befasst sich mit Widersprüchen zwischen dem vom Bieter vorgelegten Verzeichnis und den dazu gehörigen Verpflichtungserklärungen und dem sich daraus ergebenden Ausschluss des Angebots; ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der Beschluss lässt zudem erkennen, dass bei der Frage, welche Leistungen der Bieter Nachunternehmen überlassen will, nicht nur auf das mit "Verzeichnis" überschriebene Blatt, sondern auch auf die Verpflichtungserklärungen abzustellen ist. 2. Des Weiteren ist die Rüge der Antragstellerin unbegründet, das Angebot der Beigeladenen hätte wegen des Fehlens der nach 3.11 der Baubeschreibung geforderten "Unterlage für spätere Arbeiten" (Anlage 9) ausgeschlossen werden müssen. Die Vergabekammer weist zutreffend auf das "Inhaltsverzeichnis der Verdingungsunterlagen" hin, wonach die Anlagen 1 bis 27, also auch die fragliche Anlage 9, beim Bieter verbleiben konnten, wenn er – wie von der Beigeladenen erfolgt – eine "Anerkenntnis-Erklärung" unterschrieb. 3. Auch die Rüge der Antragstellerin, eine Prüfung der Eignung der Beigeladenen sei nicht vollständig erfolgt, eine solche sei jedenfalls nicht hinreichend dokumentiert, führt nicht zum Erfolg des Nachprüfungsantrages. Die geforderte Qualitätssicherung bei Böschungs- und Sohlensicherung nach LB 210 (vgl. III.2.) der Vergabebekanntmachung, (9.3 der Aufforderung zur Angebotsabgabe) ist bei der Beigeladenen erfolgt. Sie hat – wovon sich der Senat überzeugt hat – die notwendigen Unterlagen eingereicht, die, wie sich aus Bearbeitungsanzeichen ergibt, von der Antragsgegnerin ausgewertet worden sind. Der Antragstellerin ist zuzugeben, dass diese Prüfung dürftig dokumentiert worden ist. Im Vergabevermerk wird die Qualitätssicherung als Eignungsmerkmal angesprochen, aber bei keinem der Bieter näher untersucht. Es hätte sich empfohlen, kurz darzulegen, welche Unterlagen die Bieter eingereicht haben, und zu vermerken, dass sie den Anforderungen von 2.9 und 3.9 der LB 210 entsprachen. Auch wenn dies einen Dokumentationsmangel darstellen sollte (die Antragsgegnerin hätte lediglich "abhaken" können, ob die Unterlagen vorlagen und ob deren Inhalt technisch ausreichte), so führte das nur dann zum Erfolg des Nachprüfungsantrages, wenn ein materiellrechtlicher Vergabefehler infolge des Mangels der Dokumentation nicht ausgeschlossen oder insoweit die Rechtsverfolgung durch die Antragstellerin erschwert werden könnte. Das ist aber nicht der Fall. Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, ist die Entscheidung der Antragsgegnerin in der Sache nicht zu beanstanden. Die Antragsgegnerin hat – wie dargelegt - den Sachverhalt vollständig zur Kenntnis genommen und ausgewertet. 3. Schließlich ist die Wertung der Antragsgegnerin im Rahmen der 4. Wertungsstufe nicht zu beanstanden. Auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer wird verwiesen. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin lassen die Bemerkungen der Antragsgegnerin nicht befürchten, sie habe – nicht ordnungsgemäß bekannt gegebene - Unterkriterien verwendet. Dass der Grad der Detailliertheit der Darstellung bei der Bewertung mit Punkten eine Rolle spielt, versteht sich von selbst. Auch eine Durchsicht der von der Antragstellerin und der Beigeladenen eingereichten Unterlagen hat nichts dafür ergeben, dass die Bewertung der Antragsgegnerin unsachgemäß ist; in der Tat sind die Unterlagen der Beigeladenen detaillierter als die der Antragstellerin. Vor diesem Hintergrund vermag der Senat nichts für die von der Antragstellerin befürchtete unsachgemäße Bevorzugung der Beigeladenen durch die Antragsgegnerin erkennen. III. Einer Kostenentscheidung bedarf es in diesem Verfahrensstadium nicht. Dicks Schüttpelz Frister