VI-Kart 1/10 (V)

I. Auf den Antrag der Beteiligten zu 2. wird die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 27. Januar 2010 (B 9 – 188/05) angeordnet. II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. III. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 30.000.000,- € festge- setzt (§ 39 Abs. 2 GKG). G r ü n d e I. Die Beteiligte zu 1. betreibt durch ihre Tochtergesellschaften Scandlines Danmark A/S und die Beteiligte zu 2. Fährverbindungen auf der Ostsee. Diese ist Eigentümerin des Fährhafens Puttgarden/Fehmarn und unterhält als einzige Anbieterin den Fährdienst von Puttgarden nach Rödby/DK (sog. Vogelfluglinie). Die Beigeladenen beabsichtigen, für die Aufnahme eines stündlichen Fährdienstes auf der Vogelfluglinie ein Gemeinschaftsunternehmen zu gründen. Sie möchten den Fähranleger 2 des Hafens Puttgarden in Betrieb nehmen und in dessen östlichem Teil, der von der Beteiligten zu 2. allenfalls geringfügig genutzt wird, Vorstau- und Parkzonen für den Fährbetrieb einrichten. Auf den dafür vorgesehenen Flächen befinden sich derzeit ungenutzte Gleisanlagen, die im Eigentum der DB Netz AG, einer Tochter der Deutschen Bahn AG, stehen. Die Beteiligte zu 2. weigert sich, den Beigeladenen zu den land- und seeseitigen Infrastruktureinrichtungen des Fährhafens Puttgarden Zugang zu gewähren und hindert sie so, einen eigenen Fährbetrieb einzurichten. Das Bundeskartellamt hält die Zugangsverweigerung der Beteiligten zu 2. für kartellrechtswidrig. Gestützt auf § 32 GWB hat es mit der angefochtenen Verfügung festgestellt , dass die Weigerung der Beteiligten zu 2., Dritten gegen ein angemessenes Entgelt Zugang zu den in ihrem Eigentum stehenden see- und landseitigen Infrastruktureinrichtungen des Fährhafens Puttgarden zu gewähren, um einen zwischen Rödby und Puttgarden verkehrenden Fährdienst für Passagiere und Kraftfahrzeuge einzurichten und zu betreiben gegen Art. 102 AEUV (früher: Art. 82 EG) und § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB verstößt; festgestellt , dass die Weigerung der Beteiligten zu 2., die für eine Mitbenutzung des Fährhafens Puttgarden erforderlichen Vorkehrungen (insbesondere in Bezug auf Umbaumaßnahmen und öffentlich-rechtliche Genehmigungsverfahren) im Einvernehmen mit den Zugangsinteressenten zu treffen bzw. diese zu ermöglichen, gegen Art. 102 AEUV (früher: Art. 82 EG) und § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB verstößt; s o w i e folgende Anordnungen getroffen: 3. Zur Abstellung wird die Beteiligte zu 2. verpflichtet, Verhandlungen mit den Beigeladenen zu 1. und 2. (…) aufzunehmen und die aus ihrer Sicht ange- messenen Bedingungen einer diskriminierungsfreien Zugangsgewährung zu formulieren (Zugangsvorschlag); (wird ausgeführt). 4. Die aus Ziff. 3. dieser Verfügung folgenden Verpflichtungen sind wie folgt umzusetzen: Die Aufnahme von Verhandlungen mit den Beschwerdeführerinnen sowie die Formulierung eines diskriminierungsfreien Zugangsvorschlags erfolgen bis spätestens zum 22.03.2010. Dagegen richtet sich die Beteiligte zu 2. mit ihrer Beschwerde. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, an der Mitbenutzung des Fährhafens Puttgarden seien die Beigeladenen schon aus Rechtsgründen gehindert. Es sei ihnen nämlich nicht möglich, die für die Aufnahme des Fährbetriebes erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen zu beschaffen. Die Nutzung des Hafens sowie die (Um-)Baumaßnahmen seien genehmigungspflichtig. Die Eisenbahnanlagen müssten entwidmet werden. Ein Planfeststellungsverfahren zur Änderung der Hafenanlagen und Errichtung von Bauten oder zur Vornahme anderer planungsrechtlicher Maßnahmen würden aber derzeit nicht durchgeführt, weil der Planungskorridor für die feste Fehmarn-Belt-Querung den Hafen Puttgarden einschließe und deshalb Planungsmaßnahmen ausschieden. Mit ihrem Eilantrag begehrt die Beteiligte zu 2. die gerichtliche Anordnung des Suspensiveffekts ihrer Beschwerde. Aus den vorgenannten Gründen seien – so meint sie – ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung gegeben. Die Beteiligte zu 2. beantragt sinngemäß, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 27. Januar 2010 (B 9 – 188/05) anzuordnen. Das Bundeskartellamt und die Beigeladenen beantragen, die Anträge zurückzuweisen. Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss und treten den Ausführungen der Beschwerde im Einzelnen entgegen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen. II. Der Antrag der Beteiligten zu 2., die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen den angefochtenen Amtsbeschluss vom 27. Januar 2010 anzuordnen, hat Erfolg. A. Gemäß § 64 Abs. 1 GWB hat die Beschwerde gegen eine auf § 32 Abs. 1 GWB gestützte Amtsverfügung keinen Suspensiveffekt. Das Beschwerdegericht kann allerdings nach § 65 Abs. 3 Satz 1 und 3 GWB auf Antrag die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen (§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB) oder die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB). B. Im Entscheidungsfall bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung, so dass die aufschiebende Wirkung der Beschwerde anzuordnen war. Eine Ermessensbetätigung steht dem Beschwerdegericht dabei – trotz des (unscharf formulierten) Gesetzeswortlauts ("kann") - nicht zu (vgl. K. Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 63 a GWB, Rdnr. 11 m.w.N.). 1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2081 – Kalksandsteinwerk; WuW/E DE-R 1993, 1994 – Außenwerbeflächen; WuW/E DE-R 1931, 1932 – Sulzer/Kelmix ; WuW/E DE-R 1869, 1871- Deutscher Lotto- und Totoblock ; WuW/E DE-R 1473 - Konsolidierer ; WuW/E DE-R 1246, 1247 - GETEC net ; WuW/E DE-R 867, 868 – Germania ; WuW/E DE-R 665, 666 - Net Cologne I ; WuW/E DE-R 6, 7 - Müllverbrennungsanlage; vgl. auch BGH, WuW/E DE-R 2035, 2037/2038 – Lotto im Internet ) liegen ernstliche Rechtmäßigkeitszweifel im Sinne von § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB vor, wenn bei einer bloß summarischen Überprüfung die Aufhebung der angefochtenen Verfügung überwiegend wahrscheinlich ist. Ob sich die diesbezüglichen Bedenken an der Rechtmäßigkeit der kartellbehördlichen Verfügung aus tatsächlichen Gründen (z.B. einer unzureichenden Sachaufklärung) oder aus rechtlichen (verfahrens- oder materiellrechtlichen) Erwägungen ergeben, ist unerheblich. Nicht ausreichend ist es, wenn sich die Sach- und Rechtslage bei der gebotenen vorläufigen Beurteilung lediglich als offen erweist. 2. Die angegriffene Verfügung begegnet derartigen Rechtmäßigkeitsbedenken. Die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses ist an § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB und Art. 102 AEUV zu messen, da das Bundeskartellamt die Verfügung auf diese Bestimmungen gestützt hat. Im Beschwerdeverfahren ist die Aufrechterhaltung einer vom Bundeskartellamt ausdrücklich auf eine bestimmte Rechtsgrundlage beschränkten Verfügung nicht mit der Begründung zulässig, diese lasse sich gegebenenfalls auch auf eine andere Rechtsgrundlage stützen (vgl. BGH WuW/E BGH 588, 594 – Fensterglas IV). Das Amt hat zu Unrecht angenommen, dass die Beteiligte zu 2. durch ihre Weigerung, den Beigeladenen die Aufnahme eines Fährbetriebes im Hafen Puttgarden zu gestatten, gegen die vorgenannten Normen verstoßen hat. Bei der summarischen Überprüfung der Amtsverfügung als Maßnahme der Eingriffsverwaltung ist dabei vom Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über den Antrag auszugehen (vgl. zu dem § 65 Abs. 3 GWB entsprechenden § 80 Abs. 5 VwGO: Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 80 Rdnr. 147). a) Nach § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB liegt ein Missbrauch u.a. darin, dass sich ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter von Leistungen weigert, einem anderen Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu den eigenen Infrastrukturein-richtungen zu gewähren, wenn es dem anderen Unternehmen aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht möglich ist, auf einem nachgelagerten Markt als Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens tätig zu werden. Dies gilt gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 4 2. Halbsatz GWB nicht, wenn die Mitbenutzung der Infrastruktureinrichtung aus betriebsbedingten oder sonstigen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar ist (vgl. BGH WuW/E DE-R 1520 – Arealnetz). Die Zugangsverweigerung der Beteiligten zu 2. stellt keinen Missbrauch i.S.d. § 19 Abs. 4 Nr.4 GWB dar, weil die Mitbenutzung des Fährhafens Puttgarden aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 4 2. Halbsatz GWB unmöglich ist. Dem Begriff der Unmöglichkeit unterfallen – anders als das Bundeskartellamt meint - nicht nur Sachverhalte, die den Zugang aus Gründen ausschließen, die dem Bereich des Inhabers der Infrastruktureinrichtung zuzurechnen sind. Schon die denkbar weite Gesetzesformulierung "aus betrieblichen und sonstigen Gründen nicht möglich" ergibt keinen Anhaltspunkt für eine solche Begrenzung. Vielmehr unterscheidet der Wortlaut ausdrücklich betriebsbedingte von sonstigen Gründen, was gegen die Annahme spricht, die Unmöglichkeits- und Unzumutbarkeitsgründe auf solche aus der Sphäre des Inhabers der Einrichtung zu beschränken. Es wäre geradezu unverständlich, dass eine Rechtfertigung der Zugangsverweigerung ausschiede, wenn zwar ein tatsächliches oder rechtliches Zugangshindernis besteht, dieses aber nicht aus der Sphäre des Inhabers der Infrastruktureinrichtung stammt. Vielmehr muss schon aus rechtsstaatlichen Gründen eine kartellbehördliche Anordnung zur Duldung der Hafenmitbenutzung ausscheiden, wenn die Mitbenutzung unmöglich (oder für den Schuldner unzumutbar) ist. Worauf die Unmöglichkeit (oder Unzumutbarkeit) beruht, kann – von dem vorliegend nicht relevanten Fall des Rechtsmissbrauchs abgesehen – keine Rolle spielen. Das vorstehende Normverständnis entspricht überdies dem erklärten Willen des Gesetzgebers. Die Gesetzgebungsmaterialien zur 6. GWB-Novelle benennen zwar beschränkte Kapazitäten oder Störungen im Betriebsablauf, mithin auf den Inhaber der Einrichtung bezogene Umstände, als Rechtfertigungsgrund (vgl. BT-Drucksache 13/9720, S.73), was aber als beispielhafte und nicht abschließende Aufzählung zu verstehen ist. Dies ergibt sich bereits daraus, dass zur Begründung der Darlegungs- und Beweislast für den Rechtfertigungsgrund der Unmöglichkeit ausgeführt wird, die möglichen Gründe dafür lägen überwiegend in der Sphäre des Inhabers der Infrastruktureinrichtung, was intendiert, dass dies im Bereich der sonstigen Gründe nicht zwingend der Fall sein muss (vgl. BT-Drucksache a.a.O.). Zudem ergibt sich, dass über die sachliche Rechtfertigung der Zugangsverweigerung nach den Kriterien entschieden werden sollte, die zum Behinderungsmißbrauch bereits entwickelt worden waren ( BT-Drucksache a.a.O., S. 51). Gerade für den Behinderungsmißbrauch ist aber seit langem anerkannt, dass ein sachlich rechtfertigender Grund auch aus dem Bereich des anderen Unternehmens i.S.d. § 20 GWB stammen kann (vgl. BGH WuW/E 947 - Universitäts-Sportclub; Möschel in Immenga-Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 20 Rdnr. 173 m.w.N.). Dementsprechend wird auch in Rechtsprechung und Literatur nur exemplarisch darauf verwiesen, dass der Zugang verweigert werden kann, wenn ein Kapazitätsengpass besteht, also betriebsbedingte Gründe entgegenstehen. Es unterliegt hingegen keinem Zweifel, dass auch Gründe aus der Sphäre des Zugangspetenten eine Zugangsverweigerung rechtfertigen können (vgl. Senat, MMR 2003, 108; Möschel in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl., § 19 Rdnr. 209). So liegt der Fall hier. aa) Die Beigeladenen sind aus rechtlichen Gründen gehindert, das Hafengelände gemeinsam mit der Beteiligten zu 2 zu nutzen. (1) Die Beigeladenen werden schon nicht die Flächen nutzen können, die sie als Vorstau- und Parkflächen vorgesehen haben. Dort liegen Rangiergleise, die einschließlich der zugehörigen Grundstücksflächen im Eigentum der DB Netz AG stehen. Zwar werden diese Flächen derzeit nicht mehr für den Eisenbahnverkehr genutzt. Bislang wurden die Gleise aber weder stillgelegt (§ 11 AEG) noch von Bahnbetriebszwecken freigestellt (§ 23 AEG), was sich aus der Stellungnahme der Deutschen Bahn AG vom 28.04.2010 ergibt. Damit steht der von den Beigeladenen gewünschten Nutzung als Park- und Vorstauflächen die Widmung der betreffenden Grundstücke zu Eisenbahnzwecken als ein rechtliches Hindernis entgegen. (a) Eine Freistellung der genutzten Flächen zugunsten der Planungen der Beigeladenen nach § 23 Abs. 1 AEG kommt derzeit nicht in Betracht. Dies setzte voraus, dass langfristig eine Nutzung der Eisenbahninfrastruktur im Rahmen der Zweckbestimmung nicht mehr zu erwarten ist. Insoweit hat aber die Beteiligte zu 2. bereits unwidersprochen darauf hingewiesen, dass es ernstzunehmende Absichten gibt, während der Erstellung der festen Fehmarn-Belt-Querung Baumaterialien über die bestehende Bahnverbindung zu transportieren und so die Zahl der erforderlichen LKW-Transporte zu reduzieren (vgl. Anlage 18 zur Antragsschrift vom 02.03.2010, dort Seite 17). Nach derzeitiger Sachlage kann nicht mit der erforderlichen Gewissheit i.S.d. § 23 AEG prognostiziert werden, dass die Gleisanlagen, die die Deutsche Bahn AG aktuell nicht mehr für den Güterzugverkehr nutzt, auch langfristig nicht mehr für den Eisenbahnverkehr benötigt werden. Eine zukünftige Nutzung im Rahmen der Zweckbestimmung ist also durchaus denkbar (vgl. dazu BVerwG, NuR 2008, 633), was eine Entwidmung ausschließt. Es reicht in diesem Zusammenhang nicht aus, wenn das Bundeskartellamt darauf verweist, es bestehe eine grundsätzliche Bereitschaft der Deutschen Bahn AG, über eine etwaige andere Nutzung Gespräche mit den Beigeladenen zu führen (vgl. Beschluss Bl. 6), bzw. das Eisenbahnbundesamt als für die Entwidmung der Eisenbahnanlagen nach § 23 Abs. 1 AEG zuständige Behörde habe ihr grundsätzliches Einverständnis zu dem Vorhaben der Beteiligten bekundet (vgl. Antragserwiderung Seite 31 ff.). Dem Bundeskartellamt ist es auch auf den Hinweis- und Auflagenbeschluss des Senats vom 15.04.2009 nicht gelungen, schriftliche Erklärungen der Deutschen Bahn AG wie auch des Eisenbahnbundesamtes beizubringen, dass aus deren Sicht die Voraussetzungen einer Entwidmung gegeben sind. Die Erklärung der Prüfungsbereitschaft trägt diese Annahme naturgemäß nicht, zumal gerade das Eisenbahnbundesamt in seiner Stellungnahme vom 28.04.2010 darauf verweist, dass es nicht über ausreichende Kenntnisse verfügt, um eine den Beigeladenen günstige Entwidmungsprognose stellen zu können. Nicht stichhaltig ist ebenso der weitere Hinweis des Amtes vom 29.04.2010, die für die Beigeladenen benötigten Flächen könnten nach dem Vorbild höhengleicher Bahnübergänge auch ohne vorherige Entwidmung genutzt werden. Dies setzte die erfolgreiche Durchführung eines Planfeststellungsverfahrens nach § 18 AEG zur Änderung der Eisenbahnbetriebsanlagen voraus. Ob die dazu erforderlichen Voraussetzungen vorliegen, ist völlig unklar. Es fehlt bereits an Angaben, wie die angedachte Mitbenutzung rein tatsächlich verwirklicht werden könnte. Ebenso ist nicht auch nur im Ansatz ersichtlich, ob dann eine (vorrangige) störungsfreie Nutzung zu Eisenbahnzwecken gewährleistet werden könnte. Diese wäre aber unabdingbare Voraussetzung einer solchen Mitbenutzung (vgl. Stellungnahme der Deutschen Bahn AG vom 28.04.2010). Nach alledem ist eine Mitbenutzung des Fährhafens für die Beigeladenen unmöglich, weil ihr die Widmung des als Park- und Vorstaufläche benötigten Areals zu Eisenbahnzwecken entgegensteht und sich nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand die Voraussetzungen einer Entwidmung oder sonstigen Mitbenutzung nicht feststellen lassen. (b) Ohne Erfolg verweist das Amt darauf, dass nach dem Wortlaut des § 19 Abs. 4, Nr. 4, 2. Halbsatz GWB das marktbeherrschende Unternehmen die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass die Mitbenutzung aus betriebsbedingten oder sonstigen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar ist (vgl. zur Darlegungs- und Beweislastverteilung Möschel in Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 19 Rdnr. 216). Das Beschwerdegericht hat im Rahmen eines Kartellverwaltungsverfahrens den kartellbehördlich festgestellten oder nach dem Parteivorbringen unstreitigen Sachverhalt von Amts wegen zu berücksichtigen, sofern sich aus ihm die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit einer Mitbenutzung ergibt (Art. 103 Abs. 1 GG); es muss überdies sogar den relevanten Sachverhalt von Amts wegen ermitteln (§ 70 Abs. 1 GWB) und hat im Rahmen des § 19 Abs. 4 Nr. 4 2. Halbsatz GWB somit möglichen Hinderungsgründen nachzugehen, sofern dafür Anhaltspunkte bestehen. Dementsprechend wird dem marktbeherrschenden Unternehmen in § 19 Abs. 4 Nr. 4 2. Halbsatz GWB nicht die formelle Beweislast, sondern nur die materielle Beweislast im Sinne der Feststellungslast aufgebürdet ( Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht GWB, 4. Aufl., § 70 Rdnr. 10). Im Streitfall folgt daraus: Liegen (rechtliche oder tatsächliche) Gründe vor, die eine Hafenmitbenutzung durch die Beigeladene möglich machen, müssen sie vom Beschwerdegericht berücksichtigt werden. Ob sich diese Gründe aus dem Vorbringen des marktbeherrschenden Unternehmens oder aus dem sonstigen Sach- und Streitstand ergeben, ist dafür ohne Belang. bb) Darüber hinaus ist der Zugang zu der Infrastruktureinrichtung nicht nur rechtlich, sondern auch tatsächlich unmöglich, weil die Beigeladenen nach den gegenwärtigen Verhältnissen einen Fährdienst nicht wirtschaftlich betreiben können und unter den gegebenen Umständen von einer Mitbenutzung des Hafengeländes und den hierzu erforderlichen Investitionen absehen werden. Ebenso wie das Amt für die Frage der Duplizierbarkeit der Hafeneinrichtung auf die Sicht eines ordentlichen Kaufmannes abstellt, ist daran auch für die Beurteilung der Investitionsbereitschaft der Beigeladenen anzuknüpfen. Diese haben im Übrigen selbst ausgeführt, den Fährbetrieb nur aufnehmen zu wollen, wenn die begründete Aussicht auf die zu einer Amortisation der Aufwendungen benötigte Betriebsdauer besteht (vgl. Bl. 2628 der Amtsakten). Unter Beachtung dieser Prämisse ist mit einer Investition der Beigeladenen zur Aufnahme eines Fährdienstes Puttgarden/Rödby nicht mehr zu rechnen. Bei der vorzunehmenden Betrachtung geht es nicht darum, die wirtschaftlichen Überlegungen der Beigeladenen im Einzelnen nachzuvollziehen und zu bewerten. Ergibt sich aber nach dem Sachstand und insbesondere den eigenen Angaben des Zugangspetenten, dass von einer positiven Investitionsentscheidung nicht mehr ausgegangen werden kann, macht dies die begehrte Zulassung zu der Infrastruktureinrichtung und deren Nutzung aus wirtschaftlichen Erwägungen tatsächlich unmöglich. Unerheblich ist, dass die Beigeladenen möglicherweise bei sich unerwartet änderndem Sachverhalt und sich verbessernden Bedingungen später eine positive Investitionsentscheidung treffen könnten. Ein hinreichender Amortisationszeitraum für Investitionen steht aktuell nämlich nicht mehr zur Verfügung, so dass derzeit die Voraussetzungen für eine Hafenmitbenutzung nicht vorliegen. Schon nach den Angaben des Bundeskartellamtes benötigen die Beigeladenen einen Zeitraum von deutlich mehr als 5 Jahren, damit sich Investitionen zur Aufnahme eines Fährbetriebes im bestehenden Hafengelände lohnen. Nach den Ausführungen der Beteiligten beträgt, fußend auf Angaben des Bevollmächtigten der Beigeladenen ……., der dafür notwendige Zeitraum sogar 7 Jahre (…..). Davon ist gem. § 72 Abs. 2 Satz 3 GWB auszugehen, weil das Amt den genauen von den Beigeladenen kalkulierten Zeitraum als Geschäftsgeheimnis bezeichnet und nicht bekanntgegeben hat. Demgegenüber ohne Bedeutung ist die substanzlose und offensichtlich ergebnisorientierte Behauptung der Beigeladenen in ihrer Stellungnahme vom 28.04.2010 (dort Seite 3) zu dem Hinweis- und Auflagenbeschluss des Senats, in der sie ohne nähere Ausführungen zu machen schlicht erklären, zur Amortisation ihrer geplanten Investitionen reichten auch 4 ½ Jahre aus. Diese Behauptung steht zum einen in einem unaufgelösten Widerspruch zu den Feststellungen des Amtes und der eigenen Darstellung der Beigeladenen im Amtsverfahren. Die reklamierte verkürzte Amortisationsfrist steht zudem unter dem ausdrücklichen Vorbehalt, dass Scandlines nur die " realistisch zu beanspruchenden " Nutzungsentgelte erhält. Es ist indes völlig unklar, welche Entgelthöhe damit gemeint ist, so dass weder für den Senat noch für das Amt und die Beschwerde zu erkennen ist, ob die Beigeladene von realistischen Beträgen ausgeht. Es ist schließlich fraglich, ob Scandlines sich im Rahmen der vom Amt verfügten Verhandlungen auf dieses Entgelt einlassen wird; sollte dies nicht der Fall sein, wird eine Hafenmitbenutzung durch kartellbehördliche Verfügung erzwungen werden müssen, was den zur Verfügung stehenden Nutzungszeitraum gravierend verkürzen wird. Der zu beurteilende notwendige Nutzungszeitraum von 7 Jahren wird aus heutiger Sicht nicht mehr zur Verfügung stehen. Nach dem gegenwärtigen Sachstand wird die feste Querung Ende 2018 fertig gestellt sein. So heißt es auf Seite 3 des Schriftsatzes der Beigeladenen vom 1.4.2010: " Im September 2009 wurde bekannt gegeben, dass die feste Verbindung … bis 2018 fertiggestellt sein soll ". Auch nach dem aktuellen Internetausdruck vom 29.4.2010 (Anlage 6 zum Schriftsatz der Beigeladenen vom 29.4.2010) ist die Eröffnung der Brücke für das Jahr 2018 geplant . Der Zeitplan der Projektleitung, Stand: 29.4.2010 (Anlage 6 zum Schriftsatz vom 29.4.2010), geht von einem Beginn der Bauarbeiten in 2013 und der Eröffnung Ende 2018 aus, wobei bereits berücksichtigt ist, dass auf dänischer Seite das entsprechende Planungsgesetz erst 2012 verabschiedet werden wird. Nichts anderes ergibt sich aus den weiteren Unterlagen, die die Beigeladenen mit ihren Schriftsätzen vom 29.4.2010 und 7.6.2010 vorgelegt haben. Im Gegenteil ist in der zitierten Mitteilung der folketidende.dk vom 1.6.2010 (Anlage zum Schriftsatz vom 7.6.2010) herausgestellt, dass die Fertigstellung der Fehmarn-Belt-Querung bis 2018 immer noch möglich ist, lediglich schon in der Projektierungsphase die Angebote der Erstellung interessierten Unternehmer eingeholt werden müssen. Auch die Mitteilung der P4 Sjaelland vom 3.6.2010 (Anlage zum Schriftsatz vom 7.6.2010) geht nur dahin, " dass es vielleicht notwendig wird, die Öffnung der Querung über den Fehmarn-Belt auf 2019 zu verschieben" , belegt also eine Verzögerung der Fertigstellung gerade nicht. Die Auffassung des Amtes, Verzögerungen seien ohne weiteres möglich, ist reine Spekulation und nicht entscheidend für die vorzunehmende Beurteilung, ob eine Investition noch lohnt. Es kann für die nach dem derzeitigen Sachstand vorzunehmende Prognose nicht auf einen späteren Fertigstellungstermin für die feste Querung abgestellt werden. Nichts rechtfertigt nämlich heute die Annahme, der Ablauf werde sich verzögern. Eine Kalkulationsgrundlage bildet die nur theoretisch denkbare Verzögerung nicht. Schon danach verbleibt aktuell allenfalls noch ein Zeitfenster von 8 Jahren, denn auch das Amt geht in der angefochtenen Entscheidung davon aus, dass ab der Eröffnung der festen Querung ein Betrieb des Hafens nicht mehr lohnend sein wird. Aus der Stellungnahme der Beigeladenen ergibt sich insoweit nichts Gegenteiliges. Sodann wird der wirtschaftlich sinnvolle Nutzungszeitraum auf nur 6 Jahre verkürzt, weil das vorliegende Verfahren nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge frühestens im 2. Quartal 2012 rechtskräftig abgeschlossen sein wird. Selbst wenn keine weitere Sachaufklärung notwendig ist, kann der Senat im günstigsten Fall über die Beschwerde nicht vor der 1. Jahreshälfte 2011 verhandeln und entscheiden: Die Beschwerdebegründungsfrist läuft bis Anfang Juni 2010, sich anschließende Erwiderungsfristen werden unter Berücksichtigung der Sommerferien bis Spätsommer/Herbst 2010 reichen. Folgend wird die abschließende Replikfrist nicht vor Ende 2010 ablaufen. Die abschließende mündliche Verhandlung vor dem Senat wird dann im Laufe des 1. Quartals 2011 stattfinden und die Entscheidung im 2. Quartal 2011 ergehen können. Sofern der Senat im Beschwerdeverfahren zugunsten der Beigeladenen entscheiden sollte, geht die Beteiligte zu 2. nach dem bisherigen Vortrag dagegen mit Sicherheit in die Rechtsbeschwerde. Für die sich anschließende BGH-Instanz ist erfahrungsgemäß 1 Jahr zu veranschlagen. Der Verfahrensabschluss wäre dementsprechend bei für die Beigeladenen günstigster Betrachtung im 2. Quartal 2012. Die Beigeladenen können den Fährbetrieb frühestens weitere 18 Monate nach dem Abschluss des hiesigen Verfahrens aufnehmen. Die Bauzeit der benötigten Fähren beträgt 18 Monate (vgl. Seiten 4, 5 des Schriftsatzes der Beigeladenen vom 1.4.2010). Die Fähren werden frühestens mit rechtskräftigem Abschluss des hiesigen Verfahrens bestellt werden (vgl. Seite 4 des Schriftsatzes der Beigeladenen vom 1.4.2010). Die Beigeladenen behaupten auch nach dem Senatsbeschluss vom 15.4.2010 selbst nicht, schon vor Rechtskraft die benötigten Fähren in Auftrag geben zu wollen. Ihr jetziger Hinweis, man werde schon vor dem Verfahrensabschluss bestellen, sofern und sobald die laufenden Verhandlungen mit Scandlines zu einer "endgültigen und bedingungslosen" Übereinkunft geführt haben (Seite 3 des Schriftsatzes vom 29.4.2010), ist rein theoretischer Natur: Denn das vorliegende Beschwerdeverfahren sowie die Präambel und Abschnitt X des von der Beteiligten zu 2. unterbreiteten Zugangsvorschlags vom 19.3.2010 belegen, dass diese das Zugangsrecht der Beigeladenen bestreitet und den Rechtsweg ausschöpfen wird, das Unternehmen also zu einer endgültigen und bedingungslosen einvernehmlichen Zugangsregelung nicht bereit ist . Die Beigeladenen werden bei für sie günstigster Betrachtung erst zum Ende des Jahre 2013 ihren Fährbetrieb aufnehmen können. Bis zur prognostizierten Fertigstellung der festen Fehmarn-Belt-Querung im Jahr 2018 verbleibt dann aber ein Zeitraum von nur noch 5 Jahren, was den wirtschaftlichen Betrieb des geplanten Fährdienstes ausschließt. Dabei hat der Senat noch zu Gunsten der Beigeladenen unterstellt, dass bis Ende 2013 die erforderlichen baulichen Anlagen im Hafengelände genehmigt und erstellt sind. Er hat zugunsten der Beigeladenen ferner außer Betracht gelassen, dass der Vertragsschluss zwischen der Beteiligten zu 2. und den Beigeladenen über die Mitbenutzung, insbesondere über das Mitbenutzungsentgelt, aussteht und er möglicherweise durch eine entsprechende kartellbehördliche Verfügung erst erzwungen werden muss. Es liegt auf der Hand, dass sich wegen der dagegen eröffneten Rechtsschutzmöglichkeiten der Beteiligten zu 2. die Aufnahme des Fährbetriebes weit über 2013 hinaus verzögern würde. cc) Ob eine Unmöglichkeit des Vorhabens der Beigeladenen auch daraus folgt, dass diesem wegen eines Konfliktes mit der festen Fehmarn-Belt-Querung raumordnungsrechtliche Bedenken entgegenstehen und deshalb eine Genehmigung baulicher Anlagen im Hafengelände nach § 14 Abs. 2 ROG untersagt werden wird, kann angesichts der vorstehenden Erwägungen dahinstehen. b) Ein Zugangsanspruch ergibt sich danach auch nicht aus Art 102 AEUV. Die Zugangsverweigerung ist nämlich aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. Zur Begründung wird auf die Ausführungen zur Unmöglichkeit des Zugangs im Rahmen der Prüfung des § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB verwiesen. III. Es besteht keine Veranlassung, die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Die Sache wirft weder Fragen von grundsätzlicher Bedeutung auf, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 74 Abs. 2 GWB). Insbesondere besteht kein grundsätzlicher Klärungsbedarf hinsichtlich der Frage, wie der Begriff der Unmöglichkeit i.S.d. § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB auszulegen ist. Die Auslegung der Norm ist eindeutig (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 23.6.2009, KVR 57/08 Tz 20). Insoweit wird auf die Ausführungen unter II. B 2. a) verwiesen. Danach kommt auch keine Zulassung zur Fortbildung des Rechts in Betracht. Da die Rechtsfrage bislang nicht abweichend entschieden wurde, steht die Einheitlichkeit der Rechtsprechung nicht in Frage. Dr. J. Kühnen Offermanns Breiler Rechtsmittelbelehrung : Die Entscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.