I-10 U 18/09

Leitsatz: BGB §§ 140, 622, 626, 627 Abs. 1, 628 1. Zur Anwendung des § 627 Abs. 1 BGB auf einen Beratungsvertrag mit einer zahnärztlichen Praxisgemeinschaft. 2. Steht dem Dienstberechtigten nach dem zunächst auf zwei Jahre befristeten Beratungsvertrag ein jederzeitiges ordentliches Kündigungsrecht zu, handelt es sich nicht um ein „dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen“. Die Rechtsmittel der Beklagten und der Klägerin gegen das am 7. Januar 2009 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichterin – werden zurückgewiesen. Die Kosten der Berufung tragen die Beklagten zu 25,5 %, die Klägerin zu 74,5 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die zulässige Berufung der Beklagten und die jedenfalls als Anschlussberufung zulässige Berufung der Klägerin haben in der Sache keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende Entscheidung. Der Senat folgt den Gründen des angefochtenen Urteils nach Maßgabe der folgenden durch das Berufungsvorbringen veranlassten Ausführungen. I. Berufung der Beklagten Mit ihrer Berufung wenden sich die Beklagten, die als Gesellschafter der von ihnen gebildeten Praxisgemeinschaft – einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts i.S. des § 705 BGB - analog § 128 HGB für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft einzustehen haben, erfolglos dagegen, dass das Landgericht der Klägerin einen Honoraranspruch für den gesamten Monat Januar 2007 (= 2.380,00 €) zuerkannt hat und nicht von einer tageweise Berechnung bis zum Zugang ihrer Kündigung am 19.01.2007 (= 1.451,70 ) ausgegangen ist. Gemäß Ziffer 3 des Beratungsvertrages vom 19.09.2006 sollte der Klägerin ein monatliches Beratungshonorar von 2.000,00 € zzgl. gesetzlicher Umsatzsteuer zustehen, das – wie die Fälligkeitsregelung in Ziffer 3.1 zeigt – jeweils am Ersten eines jeden Monats fällig war. Folgerichtig hat das Landgericht ausgeführt, dass zum Zeitpunkt des Ausspruchs der fristlosen Kündigung bereits die vierte Rate in Höhe von 2.380,00 € fällig gewesen und von den Beklagten nicht gezahlt worden ist. Für die von den Beklagten geltend gemachte taggenaue Abrechnung fehlt demgegenüber eine vertragliche Grundlage. Die Klägerin verweist insoweit zutreffend darauf, dass es sich bei dem vereinbarten Honorar um eine Pauschale handelt, mit der sich eine taggenaue Umlage nicht vereinbaren lässt. Die Voraussetzungen für eine Kürzung des Honoraranspruchs nach Maßgabe des § 628 BGB haben die Beklagten nicht dargelegt. II. Anschlussberufung der Klägerin 1. Die jedenfalls gemäß § 140 BGB in eine Anschlussberufung umzudeutende Berufung der Klägerin (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 27. Aufl., § 524, RdNr. 4) bleibt in der Sache erfolglos. Der Senat teilt im Ergebnis die Auffassung des Landgerichts, dass das Vertragsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung vom 19.01.2007 gemäß § 627 Abs. 1 BGB beendet worden ist. Danach ist die Kündigung bei einem Dienstverhältnis, das – wie hier – kein Arbeitsverhältnis i.S. des § 622 BGB ist, auch ohne die in § 626 BGB bezeichnete Voraussetzung zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten hat, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. Der Grund für die gegenüber § 626 BGB erleichterte, jederzeitige Lösungsmöglichkeit eines solchen Dienstverhältnisses liegt demnach im "besonderen Vertrauen". Dieses kann schon durch unwägbare Umstände, ja durch rational nicht begründbare Empfindungen gestört werden, die objektiv keinen wichtigen Grund darstellen. Bei derartigen, ganz auf persönliches Vertrauen gestellten und zudem lockeren, nicht auf eine ständige Tätigkeit gerichteten Dienstverhältnissen soll die Freiheit der persönlichen Entschließung eines jeden Teils im weitesten Ausmaß gewahrt werden. Erforderlich ist, dass die Dienste im allgemeinen, ihrer Art nach, nur zufolge besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen (BGH, Urt. v. 18.10.1984, NJW 1986, 373 - IX ZR 14/84). Nach den Ausführungen des Landgerichts hatte die Klägerin im Rahmen des geschlossenen Beratungsvertrages Dienste höherer Art in diesem Sinn zu leisten. Diese zwar nicht näher begründete Auffassung wird jedoch von der Klägerin nicht angegriffen, sondern ausdrücklich als zutreffend bezeichnet, so dass auch der Senat keinen Anlass für eine abweichende Beurteilung sieht. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Kündigung nach § 627 Abs. 1 BGB nicht ausgeschlossen, weil sie in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen zu der von den Beklagten gebildeten BGB-Gesellschaft stand. Mit dem Tatbestandsmerkmal "in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen" hat der Gesetzgeber eine Ausnahme von der jederzeitigen Lösungsmöglichkeit des § 627 BGB für den Fall vorgesehen, dass der Dienstverpflichtete auf längere Sicht eine ständige Tätigkeit zu entfalten hat und dafür eine auf Dauer vereinbarte bestimmte Entlohnung erhält. Nur in diesen Fällen ist es gerechtfertigt, dem Vertrauen des Dienstverpflichteten auf seine Existenzsicherung Vorrang vor dem Schutz der Entschließungsfreiheit des Dienstberechtigten einzuräumen. Entscheidend für die Annahme fester Bezüge i. S. des § 627 Abs. 1 BGB ist damit, ob der Dienstberechtigte sich darauf verlassen kann, dass ihm auf längere Sicht bestimmte, von vornherein festgelegte Beträge als Dienstbezüge in einem Umfang zufließen werden, dass sie die Grundlage seines wirtschaftlichen Daseins bilden können (BGH, Urt. v. 13.1.1993, NJW-RR 1993, 505 - VIII ZR 112/92). Hieran gemessen handelt es sich bei den mit der Klägerin getroffenen Honorarvereinbarungen nicht um Bezüge, die ihr als Dienstverpflichteter ein bestimmtes Mindesteinkommen garantierten. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass es sich bei dem Dienstverhältnis der Klägerin nicht um ein "dauerndes" handelt. Zwar ist ein dauerndes Dienstverhältnis nicht nur ein auf unbestimmte Zeit eingegangenes, sondern auch ein befristetes, sofern es nur auf bestimmte, längere Zeit abgeschlossen ist. Bei einem auf zwei Jahre angelegten Beratungsvertrag ist das der Fall. Es waren auch feste Bezüge vereinbart. Das Beratungshonorar war in monatlichen, von vornherein festgelegten Beträgen zu entrichten. Gleichwohl ist das Dienstverhältnis nicht als ein dauerndes mit festen Bezügen einzustufen. Anders als in den die Anwendung des § 627 BGB ausschließenden Fällen der Kombination eines auf bestimmte Dauer abgeschlossenen Dienstvertrages mit einem ordentlichen befristeten Kündigungsrecht (vgl. BGH a.a.O.; BAG AP HGB § 67 Nr. 1 und AP Internationales Privatrecht - Arbeitsrecht - Nr. 3) ist das in Ziffer 2 des streitgegenständlichen Vertrages geregelte ordentliche Kündigungsrecht unbefristet. Die Kündigungsmöglichkeit sollte der Dienstberechtigten für die gesamte Dauer der vereinbarten Laufzeit zustehen, sodass die Klägerin von vornherein damit rechnen musste, dass die Dienstberechtigte hiervon jederzeit Gebrauch machen konnte. Damit waren die getroffenen Vereinbarungen nicht geeignet, der Klägerin ein bestimmtes Mindesthonorar zu sichern und als Existenzgrundlage zu dienen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin in Bezug genommenen Kommentierung von Palandt/Weidenfeld (BGB, 68. Aufl., § 627, RdNr. 1). Soweit Weidenfeld unter Hinweis auf OLG Hamm (NJW-RR 1995, 1530) ausführt, beim Dauerberatungsmandat eines Rechtsanwalts sei die Annahme eines dauernden Dienstverhältnisses mit festen Bezügen möglich, war dem Dienstberechtigten nach dem der Entscheidung des OLG Hamm zugrunde liegenden Sachverhalt – anders als hier – eine Kündigung nicht jederzeit, sondern nur mit einer Frist von sechs Monaten zum Ablauf eines jeden Kalenderjahres (erstmals zum Ende des zweiten Vertragsjahres) möglich. Eine abweichende Beurteilung folgt auch nicht aus der in Ziffer 2 für den Fall der ordentlichen Kündigung getroffenen Honorarregelung, wobei dahinstehen mag, ob diese Regelung überhaupt auf den Fall einer fristlosen Kündigung anzuwenden ist. Soweit der Klägerin danach bei einer Kündigung der Vereinbarung vor Ablauf von 24 Monaten pro geleisteten Beratertag ein Tagessatz von 3.000,00 € netto zustehen sollte, mag dies zwar von der Klägerin als Grundlage einer alternativen Berechnung ihres Erfüllungsanspruchs konzipiert gewesen sein (GA 171). Als Beleg für ein dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen ist diese Honorarregelung jedoch nicht geeignet. Bei der gebotenen hypothetischen Betrachtung hätte die Berechtigte ihr jederzeitiges Kündigungsrecht bereits zu einem Zeitpunkt ausüben können, zu dem die Klägerin ihrerseits noch keine Beratertätigkeit entfaltet hatte. In diesem Fall wäre die Klägerin leer ausgegangen, so dass auch insoweit ein Vertrauen auf ein festes, geregeltes Mindesteinkommen nicht gerechtfertigt ist. Weitere relevante Umstände, die die Annahme eines dauernden Dienstverhältnisses stützen können, hat die Klägerin nicht vorgebracht. War das Vertragsverhältnis der Klägerin mit der von den Beklagten gebildeten BGB-Gesellschaft danach durch die fristlose Kündigung vom 19.01.2007 beendet, steht ihr der mit der Anschlussberufung weiterverfolgte Honoraranspruch für den Monat Februar 2007 in Höhe von 2.380 € nicht zu. Spesen in Höhe von 344,26 € gemäß ihrer Rechnung vom 19.01.2007 (GA 66) kann die Klägerin von den Beklagten nicht analog § 128 HGB verlangen. Es fehlt eine ausreichende Spezifizierung der verlangten Einzelbeträge. Gemäß Ziffer 3.5 des Beratungsvertrages sollten der Klägerin für eine Beratung in den Räumen der Praxisgemeinschaft Spesen jeweils zzgl. gesetzlicher Umsatzsteuer wie folgt zustehen: Fahrtkosten, je km: 0,60 € Tagesspesen: 25,00 € Übernachtungspauschale: 80,00 €. Die Rechnung der Klägerin lässt nicht erkennen, wie sich die von ihr berechneten Einzelpositionen aus diesen Einzelbeträgen zusammensetzen. III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Streitwert : a) Berufung: 928,30 € b) Anschlussberufung: 2.724,26 €