2 U 60/06

I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 9. Mai 2006 verkündete Urteil der 4a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird unter Zurückweisung des Wiedereinsetzungsgesuchs als unzulässig verworfen. II. Die Beklagten haben auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. III. Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 50.000 €. G r ü n d e: I. Das angefochtene Urteil vom 9. Mai 2006 ist den Beklagten am 15. Mai 2006 zugestellt worden (Bl. 83 GA). Da der 15. Juni 2006 ein Feiertag war, lief die Berufungsfrist am 16. Juni 2006 ab. Am 16. Juni 2006 ging beim Oberlandesgericht „vorab durch FAX“ eine Berufungsschrift ein. Das Faxschreiben bestand mit dem als Anlage beigefügten landgerichtlichen Urteil aus insgesamt 21 Seiten. Im Gegensatz zum am 20. Juni beim Berufungsgericht eingegangenen Originalschriftsatz vom 16. Juni 2006 fehlte im Telefax die zweite Seite, welche die Unterschrift des Prozessbevollmächtigten trägt. Die weiteren 20 Seiten des Faxschreibens bestanden aus Seiten 2 bis 19 des angefochtenen Urteils, einem Blatt mit einem Ausfertigungsvermerk und einem bis auf einen Gerichtsstempel leeren Blatt. Mit dem am 28. Juni 2006 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz beantragen die Beklagten, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist zu gewähren. Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgetragen, der Prozessbevollmächtigte habe den nach Versendung des Schriftsatzes nebst Anlagen ausgedruckten Faxbericht persönlich kontrolliert, und zwar hinsichtlich des „OK“-Vermerks, der Faxnummer und der Seitenzahl. Der Faxbericht habe als Seitenzahl eine 21 angegeben. Er habe gewusst, dass sein Schriftsatz aus zwei Seiten bestanden habe und das beigefügte Urteil aus 19 Seiten. Wörtlich trägt der Prozessbevollmächtigte vor: „Insoweit schien mir der Faxbericht zu bestätigen, dass mein Schriftsatz vollständig übermittelt worden sei.“ Daraufhin habe er die Erledigung der Frist vermerkt. II. Da eine vom Prozessbevollmächtigten unterschriebene Berufungsschrift erst nach Fristablauf (§ 517 ZPO) beim Berufungsgericht eingegangen ist, ist die Berufung nicht fristgerecht eingelegt worden (§ 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO), so dass sie als unzulässig zu verwerfen ist (§ 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist war nicht zu gewähren, weil der Prozessbevollmächtigte nicht ohne Verschulden, welches sich die Beklagten zurechnen lassen müssen (§ 85 Abs. 2 ZPO), verhindert war, die Berufungsfrist einzuhalten (§ 233 ZPO). Ein Rechtsanwalt ist gehalten, Fehlerquellen bei der Behandlung von Fristsachen in größtmöglichem Umfang auszuschließen. Hierzu gehört insbesondere eine wirksame Ausgangskontrolle, die vor allem erfordert, dass Notfristen erst dann im Fristenkalender gelöscht werden, wenn das fristwahrende Schriftstück entweder tatsächlich abgesendet worden ist oder zumindest eine sichere Vorsorge dafür getroffen wurde, dass es tatsächlich hinausgeht. Bei der Übermittlung eines Schreibens per Telefax darf daher der Übermittlungsvorgang erst dann als abgeschlossen angesehen werden, wenn sich der Absender von der ordnungsgemäßen, insbesondere vollständigen Übermittlung überzeugt hat (vgl. BGH, NJW 1996, 2513; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 63. Aufl., § 233 Rdn. 164 m.w.N). Gerade das hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten, der nach seinem eigenen Vorbringen den Sendevorgang eigenhändig durchgeführt hat, unterlassen. Aus dem Sendebericht ergab sich, dass 21 Seiten übermittelt worden waren. Hätte er, wie es erforderlicher und üblicher Sorgfalt entsprochen hätte, die von ihm selbst in das Gerät eingelegten und zu versendenden Seiten gezählt, so wäre ihm aufgefallen, dass es sich um 23 Seiten gehandelt hatte, so dass 2 Seiten nicht übermittelt worden sein konnten. Da er mangels sicherer Anhaltspunkte nicht davon ausgehen konnte, von dem Übersendungsfehler sei nun gerade die Berufungsschrift nicht betroffen, hätte er zumindest diese nochmals und vollständig in den Sendevorgang geben müssen.