II-9 UF 19/06

Der Antrag des Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für seine beabsichtigte Berufung wird zurückgewiesen. (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) Dem Beklagten kann Prozesskostenhilfe für seine beabsichtigte Berufung nicht bewilligt werden, da das Rechtsmittel keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. I. Die Kläger waren in der ersten Instanz und sind auch in der zweiten Instanz aktiv legitimiert. Die Klägerin zu 1) ist Inhaberin des von ihr gegen den Beklagten geltend gemachten Unterhaltsanspruches und damit auch aktiv legitimiert. Die Tatsache, dass die Klägerin zu 1) im Jahr 2005 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes erhalten hat, steht dieser Einschätzung nicht entgegen, da ein gesetzlicher Anspruchsübergang auf den Träger der Sozialhilfe seit dem 01.01.2005, mithin für den streitgegenständlichen Zeitpunkt, nicht mehr stattfindet. Daraus folgt, dass der Beklagte beweisen muss, dass abweichend von der gesetzlichen Regelung eine Abtretung stattgefunden hat. Diesen Beweis hat der Beklagte nicht geführt. Die Stadt Moers, die für die Kläger zu 2) – 4) Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz im streitgegenständlichen Zeitraum erbracht hat, hat mit Schreiben vom 01.12.2005 die auf sie übergegangenen Unterhaltsansprüche rückübertragen. Damit sind die Kläger zu 2) – 4) aktiv legitimiert. Diese Sachbefugnis erstreckt sich, wie dem vorzitierten Schreiben vom 01.12.2005 entnommen werden kann, auf den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum. Dass die Kläger diesen Nachweis ihrer Sachbefugnis erst im Dezember 2005, mithin rund 12 Monate nach der Klageerhebung erbracht haben, ist unschädlich, da es entscheidend auf die Rechtslage am Schluss der letzten mündlichen Verhandlung ankommt. Dies gilt nicht nur für die materiell-rechtliche Sachbefugnis (Aktivlegitimation), sondern auch für die Prozessführungsbefugnis (BGH NJW 2000, 739). II. Die Unterhaltsberechnungen des Amtsgerichts begegnen keinen Bedenken. 1. Die private Altersvorsorge des Beklagten mit monatlichen Beiträgen von 106,14 € kann unterhaltsrechtlich nicht berücksichtigt werden. Die vom Beklagten zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, wonach eine ergänzende Altersvorsorge jedenfalls bis zur Höhe von 4 % des Bruttojahreseinkommens als einkommensmindernd zu berücksichtigen ist, betrifft grundsätzlich nur den Eltern– und Ehegattenunterhalt. Auf den Kindesunterhalt sind diese Grundsätze nicht anwendbar. Dies gilt zumindest dann, wenn, wie vorliegend, der Unterhaltspflichtige noch nicht einmal in der Lage ist, den Regelunterhalt für seine minderjährigen Kinder, zu zahlen. Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof in den zitierten Entscheidungen klargestellt, dass die Berücksichtigungsfähigkeit einer privaten Altersvorsorge davon abhängt, ob der als vorrangig anzusehende Elementarunterhalt und der der primären Altersvorsorgung dienende Altersvorsorgeunterhalt aufgebracht werden können. Schließlich muss die Bemessung des auf der vorgenannten Grundlage ermittelten Unterhalts einer abschließenden Angemessenheitsprüfung unterzogen werden. Diese Angemessenheitsprüfung hat das Amtsgericht vorliegend unter Berücksichtigung der beengten wirtschaftlichen Verhältnisse zutreffend vorgenommen. 2. Die vom Beklagten geltend gemachten Kosten für den Umgang mit seinen Kindern in Höhe von rund 90 € hat das Amtsgericht dadurch berücksichtigt, dass es den Selbstbehalt des Beklagten entsprechend erhöht hat. Dies entspricht der vom Beklagten zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 23.02.2005, AZ: XII ZR 56/02). Wegen der häuslichen Ersparnisse durch das Zusammenleben des Beklagten mit seiner neuen Partnerin musste indes eine angemessene Reduzierung des Selbstbehaltes vorgenommen werden. Die neue Partnerin des Beklagten verfügt unstreitig zumindest über Erziehungs- und Kindergeld, das sie dem Beklagten anteilig zur Verfügung stellen musste und muss, so lange sie und die beiden Kinder im Haushalt des Beklagten leben. Die behauptete Trennung des Beklagten von seiner neuen Partnerin "im Umfeld des erstinstanzlichen Termins vom 01.12.2005" haben die Kläger bestritten. Der Beklagte hat gleichwohl keinen geeigneten Beweis angetreten. Durch eine - bislang nicht vorgelegte – Ummeldebescheinigung ist der erforderliche Beweis nicht zu führen, da es sich hierbei lediglich um einen formellen Akt handelt, der nicht belegt, dass tatsächlich ein Umzug stattgefunden hat. 4. Die Klägerin hat ihren Trennungsunterhaltsanspruch auch nicht verwirkt. Sie lebte mit ihrem jetzigen Ehemann vor der Eheschließung am 23.09.2005 erst rund 18 Monate zusammen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der der Senat folgt, kann indes grundsätzlich erst mit Ablauf eines Zeitraumes von zwei Jahren von einer verfestigten neuen Lebensgemeinschaft ausgegangen werden. 5. Die Unterhaltsansprüche der Kinder des Beklagten aus seiner neuen Beziehung wurden vom Amtsgericht bei der Berechnung der titulierten Ansprüche berücksichtigt. Ein evtl. Unterhaltsanspruch der Mutter von J. und R. nach § 1615 l BGB ist gemäß Abs. 3 Satz 3 dieser Bestimmung den Unterhaltsansprüchen der Kläger nachrangig. Ungeachtet dessen hat der Beklagte auch nicht dargelegt, dass er seiner neuen Partnerin überhaupt Unterhalt leistet.