VII-Verg 103/04

Tenor Die Sache wird dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorge-legt. 1 (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) 2 A. Die Antragstellerin stellte in den vom Antragsgegner durchgeführten Vergabeverfahren "X..." und "Y..." Nachprüfungsanträge. Diese Anträge nahm sie im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren zurück. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 22.11.2004 (VK 1 - 204/04) stellte die Vergabekammer des Bundes das Nachprüfungsverfahren ein und legte der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens auf (Gebühr und Auslagen der Vergabekammer). Ferner ordnete sie an, dass die Verfahrensbeteiligten die ihnen entstandenen Auslagen selbst zu tragen hätten. Zur Begründung führte die Vergabekammer aus: 3 Im Fall einer Erledigung des Nachprüfungsverfahrens entstehe den Verfahrensbeteiligten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Beschl. v. 9.12.2003 - X ZB 14/03, NZBau 2004, 285, 286) kein Anspruch auf Erstattung von Auslagen (Aufwendungen), da dann keine Sachentscheidung durch die Vergabekammer ergehe und ein Unterliegen oder Obsiegen nicht festzustellen sei. Dies habe im Fall einer Antragsrücknahme gleichermaßen zu gelten, weil § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB die Rücknahme als einen Unterfall der Erledigung ausweise. Eine entsprechende Anwendung prozessualer Vorschriften über die Kostenentscheidung bei Erledigung der Hauptsache komme nicht in Betracht. 4 Mit seiner gegen die Auslagenentscheidung gerichteten sofortigen Beschwerde begehrt der Antragsgegner anzuordnen, dass die Antragstellerin die ihr im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren entstandenen Auslagen zu erstatten habe. Er macht im Wesentlichen geltend: 5 In der Rechtsprechung der Vergabesenate der Obergerichte sei unumstritten, das der Antragsgegner im Fall einer Rücknahme des Nachprüfungsantrages gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB Anspruch auf Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung aufgewandten notwendigen Auslagen habe. Bei Rücknahme seines Nachprüfungsantrags sei der Antragsteller im Sinne des Gesetzes unterlegen. In seiner Entscheidung vom 9.12.2003 habe der Bundesgerichtshof Gegenteiliges nicht festgestellt, sondern ausdrücklich offengelassen, ob bei Antragsrücknahme - genauso wie bei Erledigung des Nachprüfungsverfahrens - eine Kostenerstattung ausgeschlossen sei. 6 Das Unterbleiben einer Kostenerstattung nach Antragsrücknahme müsse im Ergebnis überdies als unerwünscht angesehen werden. Dadurch werde das Kostenrisiko für den Antragsteller entscheidend vermindert. Dies sei nach Sinn und Zweck des vergaberechtlichen Rechtsschutzes nicht gewollt, da sich dann voraussichtlich die Zahl jener zur Ausforschung gestellten Nachprüfungsanträge erhöhen werde, die lediglich dem Zweck dienten, durch Einsicht in die Vergabeakten die Erfolgsaussichten eines solchen Antrags zu prüfen. 7 Der Antragsgegner beantragt, den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer abzuändern und der Antragstellerin die ihm, dem Antragsgegner, im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen aufzuerlegen. 8 Die Antragstellerin tritt der Beschwerde entgegen. Sie verteidigt den Beschluss der Vergabekammer und ist der Ansicht, im Sinne von § 128 GWB nicht unterlegen zu sein, da die Vergabekammer infolge Antragsrücknahme keine entsprechende Sachentscheidung getroffen habe. § 128 Abs. 4 GWB enthalte keine Rechtsgrundlage für die vom Antragsgegner in einem derartigen Fall begehrte Kostenerstattung. Wie im Fall der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens sei auch bei Rücknahme des Nachprüfungsantrags eine Kostenerstattung abzulehnen. 9 Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Beteiligten wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. 10 B. Die sofortige Beschwerde gegen die Auslagenentscheidung der Vergabekammer (und zwar gegen diese als Teil des angefochtenen Beschlusses) ist zulässig, nach Auffassung des Senats aber unbegründet. 11 I. Entscheidungen der Vergabekammer über die Kosten und die Erstattung von auslagen können mit der sofortigen Beschwerde nach den §§ 116 ff. GWB angegriffen werden (vgl. BayObLG, Beschl. v. 29.9.1999 - Verg 5/99, NZBau 2000, 99; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.7.2000 - Verg 1/00, NZBau 2000, 486, 487). Eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist in solchen, lediglich Nebenentscheidungen der Vergabekammer betreffenden, Beschwerdeverfahren nicht geboten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.7.2000 - Verg 2/99, NZBau 2001, 165, 166). 12 II. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist nach Ansicht des Senats jedoch unbegründet. Der Antragsgegner hat die ihm zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung entstandenen Auslagen selbst zu tragen. 13 Allerdings hat der Senat (wie auch andere Obergerichte) in den Fällen einer Rücknahme des Nachprüfungsantrags bislang einen Anspruch des Antragsgegners auf Kostenerstattung in entsprechender Anwendung von § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB bejaht, da die Antragsrücknahme aus kostenrechtlicher Sicht einem Unterliegen im Sinne von § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB gleich zu erachten sei. Denn auch im Fall einer Antragsrücknahme bleibe der Nachprüfungsantrag in der Sache erfolglos (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.8.2001 - Verg 1/01, VergabeR 2002, 197, 198; Beschl. v. 27. 10. 2003 - Verg 23/03; Beschl. v. 13.8.2004 - Verg 12/02 und 14/02; Umdruck S. 5; so auch BayObLG, NZBau 2000, 99; OLG Naumburg, Beschl. v. 6.10.2004 - 1 Verg 12/04; Beschl. v. 4.1.2005 - Verg 19/04). 14 An dieser Rechtsansicht hält der Senat nach erneuter Prüfung jedoch nicht länger fest. Die Annahme eines Unterliegens im Sinne von § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB setzt eine den Nachprüfungsantrag ablehnende Sachentscheidung der Vergabekammer voraus. Dagegen ist die Vergabekammer bei Rücknahme des Nachprüfungsantrages einer solchen Sachentscheidung gerade enthoben. Zwar führt die Rücknahme des Nachprüfungsantrags für die übrigen Verfahrensbeteiligten faktisch zum gleichen sachlichen Ergebnis wie die Zurückweisung des Antrags. Jedoch ist ein allgemeiner Rechtssatz, wonach derjenige die Verfahrenskosten und die im Verfahren entstandenen Aufwendungen der anderen Beteiligten zu tragen habe, der sich durch Rücknahme seines Rechtsschutzantrags freiwillig in die Rolle des Unterlegenen begeben habe, nicht anzuerkennen. In den Fällen einer Rücknahme des Nachprüfungsantrags scheidet nach Ansicht des Senats eine Kostenerstattung für den Antragsgegner und die übrigen Verfahrensbeteiligten deshalb im Ergebnis in der Regel aus. In der Entscheidung vom 9.12.2003 (X ZB 14/03, NZBau 2004, 285, 286) hat der Bundesgerichtshof dies zwar ausdrücklich dahinstehen lassen. Indes ist die Rechtsfolge, dass es - wie bei einer Erledigung des Nachprüfungsverfahrens - auch bei einer Rücknahme des Nachprüfungsantrags für die übrigen Verfahrensbeteiligten des Nachprüfungsverfahrens grundsätzlich zu keiner Kostenerstattung kommt, in den Gründen der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs angelegt. § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB verweist für die Kostenerstattung nämlich auf eine entsprechende Geltung von § 80 VwVfG und der entsprechenden Vorschriften der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder. Im Streitfall ist das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes entsprechend anzuwenden. In § 80 VwVfG ist bei Rücknahme des Widerspruchs eine Kostenerstattung nicht vorgesehen. Eine Erstattung von Aufwendungen kommt hiernach grundsätzlich nur in den Fällen in Betracht, in denen der Widerspruch erfolgreich (dann Kostenerstattung für den Widerspruchsführer) oder erfolglos war (dann Kostenerstattung für die Behörde; vgl. § 80 Abs. 1 Sätze 1 und 3 VwVfG ). Dies setzt indes jeweils eine behördliche Entscheidung über den Widerspruch voraus. Erledigt sich das Widerspruchsverfahren durch Rücknahme des Widerspruchs oder auf andere Weise, scheidet eine Kostenerstattung hingegen (abgesehen von sog. Umgehungsfällen) grundsätzlich aus (vgl. BVerwGE 62, 201, 204 = NJW 1982, 300; 62, 296, 298 ff.; 101, 64 = NVwZ 1997, 272, 273; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Aufl., § 80 VwVfG Rn. 18, 27; Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 73 VwGO Rn. 17; Stelkens/Bonk/Sachs/ Kallerhoff, VwVfG, 6. Aufl., § 80 VwVfG Rn. 51 jeweils m.w.N.). § 80 VwVfG wird in Rechtsprechung und Schrifttum überwiegend als eine abschließende Regelung bewertet. Da das GWB in § 128 Abs. 4 Satz 3 die entsprechende Anwendung der Vorschrift anordnet, ist eine Kostenerstattung im Fall einer Rücknahme des Nachprüfungsantrags in der Regel ausgeschlossen (so auch Boesen, Vergaberecht, § 128 GWB Rn. 50). Hiervon abgesehen ist eine in den Rechtsfolgen differenzierende Behandlung der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens und einer Rücknahme des Nachprüfungsantrags nicht veranlasst. § 80 VwVfG unterscheidet nicht zwischen beiden Arten einer Beendigung des Verfahrens. Diese Sichtweise liegt auch dem Vierten Teil des GWB zugrunde. § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB behandelt die Rücknahme des Nachprüfungsantrags und die Erledigung des Nachprüfungsverfahrens bei der dort geregelten Rechtsfolge gleich. 15 Eine entsprechende Anwendung von § 269 Abs. 3 ZPO, § 155 Abs. 2 VwGO auf den Fall einer Rücknahme des Nachprüfungsantrags ist ausgeschlossen. Die in diesen Bestimmungen getroffene Regelung, dass derjenige die Kosten (und die Aufwendungen des Gegners) zu tragen habe, der eine Klage oder einen Antrag zurücknimmt, ist nicht Ausdruck eines allgemeinen kostenrechtlichen Grundsatzes, sondern beruht auf einer für die Verfahren vor den ordentlichen und den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit angeordneten gesetzlichen Regelung. Die Regelung, was kostenrechtlich für den Fall einer Antragsrücknahme zu gelten hat, kann in anderen Verfahren vor Gerichten und Verwaltungsbehörden mit anderem Inhalt getroffen werden. Für die Nachprüfungsverfahren nach dem GWB hat der Gesetzgeber durch die Verweisung auf § 80 VwVfG - und zwar in einem abschließenden Sinn - in Anlehnung an die Widerspruchsverfahren vor den Verwaltungsbehörden eine abweichende Bestimmung getroffen. Diese Regelung ist nicht sachwidrig, da es sich bei den Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern der Sache nach um Verwaltungsverfahren handelt (vgl. auch BGH, Beschl. v. 9.12.2003 - X ZB 14/03, NZBau 2004, 285, 286). 16 Die Befürchtung des Antragsgegners, bei Vorenthalten einer Erstattung von Aufwendungen im Fall der Rücknahme eines Nachprüfungsantrags werde es zu einer Zunahme sachlich ungerechtfertigter Nachprüfungsverfahren kommen, lässt lediglich Zweckmäßigkeitsgründe erkennen, die bei der anstehenden Klärung der Rechtsfrage einer Erstattungspflicht nicht den Ausschlag geben können. 17 III. An einer Entscheidung im vorstehenden Sinn ist der Senat durch die entgegenstehenden Beschlüsse des Oberlandesgerichts Naumburg vom 6.10.2004 (1 Verg 12/04) und vom 4.1.2005 (1 Verg 19/04) gehindert. Beide Entscheidungen befassen sich mit den Kostenfolgen einer Rücknahme des Nachprüfungsantrags. Das Oberlandesgericht Naumburg hat in diesen Fällen nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags anderen Verfahrensbeteiligten eine prozessuale Erstattung von Aufwendungen zugesprochen. Hiervon will der Senat abweichen. Deswegen wird die Sache gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.