VII-Verg 28/05

Tenor Nachdem die Antragstellerin die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 25. April 2005, VK 3/2005, zurückgenommen hat, werden ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von 99 %, die Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB in voller Höhe, die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren ebenfalls in voller Höhe und die der Beigeladenen in Höhe von 99 % auferlegt. Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird zurückgewiesen. Die Beigeladene hat 1 % der Kosten des Beschwerdeverfahrens und 1 % der außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren zu tragen. Im übrigen tragen die Verfahrensbeteiligten die ihnen im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst. Der Gegenstandswert für das Verfahren nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB beträgt 676.968,75 und derjenige des Beschwerdeverfahrens beträgt 680.748,75 EUR (vgl. §§ 50 Abs. 2 GKG, § 45 Abs. 1 Satz1 GKG: 5 % der Bruttoauftragssumme= 676.968,75 EUR zzgl. 3.780 EUR). 1 (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) 2 I. 3 Im Oktober 2004 schrieb die Antragsgegnerin die Bauleistung "Sechsstreifiger Ausbau der A 1 im Bereich Hagen/Schwerte von Station 62,5000 bis 64,320 (AK Westhofen), Baulos A 1.9d III, Fachlos A Strecke Erd-, Entwässerungs- Straßenoberbau-, Brückenbau- und Teilausstattungsarbeiten und das Fachlos B Lärmschutzwandarbeiten europaweit im Offenen Verfahren aus. Die Beigeladene und die Antragstellerin reichten Angebote ein. Die Antragsgegnerin schloss das Angebot der Antragstellerin von der Wertung aus und kündigte an, dem Angebot der Beigeladenen den Zuschlag erteilen zu wollen. 4 Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg wies mit Beschluss vom 22. April 2005 den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit der Begründung zurück, das Angebot der Antragstellerin sei zu Recht von der Wertung ausgeschlossen worden. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer legte sie der Antragstellerin auf. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen legte sie der Antragstellerin jeweils zur Hälfte auf. Im übrigen ordnete sie an, dass die Antragsgegnerin und die Beigeladenen die Hälfte ihrer Kosten selbst tragen sollen. 5 Gegen die Entscheidung der Vergabekammer in der Hauptsache hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, die sie, nachdem der Senat ihren Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde nach § 118 Abs.1 Satz 3 GWB zurückwies, zurückgenommen hat. 6 Gegen die sie betreffende Kostengrundentscheidung der Vergabekammer hat die Beigeladene sofortige Beschwerde mit dem Ziel erhoben, der Antragstellerin ihre, der Beigeladenen, notwendigen Aufwendungen in voller Höhe aufzuerlegen. 7 II. 8 1. Nachdem die Antragstellerin die sofortige Beschwerde zurückgenommen hat, hat sie die Kosten des Rechtsmittels zu tragen, § 516 Abs. 3 ZPO analog. 9 2. Das nach §§ 116 Abs. 1, 117 Abs. 1 GWB zulässige Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde der Beigeladenen hat keinen Erfolg. 10 Ob und inwieweit der Antragsteller die notwenigen Aufwendungen eines Hauptbeteiligten im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren zu tragen hat, richtet sich nach § 128 Abs. 4 GWB. Nach § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendigen Auslagen des Antragsgegners zu tragen, soweit er im Verfahren aufgrund einer Sachentscheidung der Vergabekammer unterliegt. Die Antragstellerin ist in der Hauptsache mit ihrem Nachprüfungsantrag unterlegen. 11 Die Antragstellerin hat aber die notwendigen Auslagen der Beigeladenen im Nachprüfungsverfahren erster Instanz nicht (in voller Höhe) zu tragen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (NZBau 2001, 165, 166 m.w.N; Beschl. v. 20.3.2003, Verg 26/02, Umdruck S. 3) hängt die Erstattung der Kosten des Beigeladenen im Falle des Unterliegens des Antragstellers auf Grund einer Sachentscheidung im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren von einer Billigkeitsprüfung in analoger Anwendung des § 162 Abs. 3 VwGO ab. Danach entspricht es im Allgemeinen der Billigkeit, dem im Nachprüfungsverfahren erster Instanz erfolglosen Antragsteller die Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, wenn er sich mit dem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zum Beigeladenen gestellt hat, und wenn sich der Beigeladene aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat, indem er Anträge nebst Begründungen hierfür gestellt oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat. Entscheidend ist im Streitfall, dass sich die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht in einen Interessengegensatz zur Beigeladenen gesetzt hat. Sie hat nämlich nur ihren eigenen Ausschluss aus dem Verfahren bekämpft. Diesen hat die Beigeladene zwar gemeinsam mit der Antragsgegnerin verteidigt. Damit bestand aber der eigentliche Interessengegensatz nur im Verhältnis zwischen der Antragstellerin und der Auftraggeberin (Antragsgegnerin). Dass die Beigeladene durch den endgültigen Ausschluss der Antragstellerin in ihrer Wettbewerbsposition im Vergabeverfahren begünstigt wurde, ist insoweit lediglich als Reflex zu werten, der es nicht rechtfertigt, der Antragstellerin, die erfolglos gegen den Ausschluss ihres Angebots prozessiert hat, aus Gründen der Billigkeit (§ 162 Abs. 3 VwGO analog) die Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen. 12 Die Kostenentscheidung zu Lasten der Beigeladenen beruht auf entsprechender Anwendung der §§ 97 Abs.1, 92 Abs. 1 ZPO.