VII-Verg 48/04

Tenor I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 24.06.2004 (VK 2-73/04) auf-gehoben. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen. II. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragstellerin auferlegt. III. Der Beschwerdewert wird auf 1.576.844 EUR festgesetzt. 1 (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) 2 I. 3 Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist begründet. 4 Die angefochtene Entscheidung der Vergabekammer ist aufzuheben und der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen. Nach Auffassung des Senates fehlt der Antragstellerin die Antragsbefugnis zur Durchführung des Nachprüfungsverfahrens, so dass ihr Nachprüfungsantrag unzulässig ist. Aber selbst wenn der Antrag für zulässig erachtet werden sollte, so ist er jedenfalls unbegründet. 5 1. 6 Antragsbefugt ist nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB jedes Unternehmen, dass ein Interesse an dem Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Darüber hinaus ist gemäß § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB schlüssig darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die zuletzt genannte Voraussetzung ist erfüllt, wenn durch die gerügten Verstöße gegen die Vergabevorschriften die Aussichten des Antragstellers auf den Zuschlag beeinträchtigt worden sind oder die Zuschlagschancen zumindest verschlechtert worden sein können (BGH NZBau 2004, 457; OLG Düsseldorf NZBau 2001, 106, 111; BayObLG, WuW 1999, 1037, 1044; NZBau 2000, 481, 485; OLG Frankfurt a.M., NZBau 2001, 101, 104; OLG Koblenz, NZBau 2000, 534, 537; Boesen, Vergaberecht, § 107 Rdz. 53-56 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Senates besteht daher die Möglichkeit eines drohenden oder bereits entstandenen Schadens nicht, wenn das Angebot des Antragstellers keinerlei Aussicht auf den Zuschlag hat (Senat, Beschl. v. 16.9.2003 - VII-Verg 52/03 Umdruck Seite 3; Beschl. v. 9.7.2003 - Verg 26/03 Umdruck Seite 3; Beschl. v. 25.6.2003 - Verg 26/03 Umdruck Seite 3; Beschl. v. 5.5.2003 - Verg 20/03 Umdruck Seite 3; Beschl. v. 29.4.2003 - Verg 22/03 ). Sinn und Zweck der genannten Vorschrift ist es zu verhindern, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keine Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebots und auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, ein Nachprüfungsverfahren einleiten kann (vgl. BT-Drucks. 13/9340, Seite 40). Dies muss konsequenterweise auch dann gelten, wenn sich erst im Nachprüfungsverfahren herausstellt, dass das Angebot aus anderen als den im Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen von der Wertung auszuschließen ist. Der Senat neigt auch in Anbetracht des Urteils des EuGH vom 19.06.2003 (VergabeR 2003, 541, 545 - Hackermüller -) und der Entscheidung des BGH vom 18.05.2004 (NZBau 2004, 457), in der auf das genannte Urteil des EuGH und insbesondere dort auf Randnote 29 verwiesen wird, an seiner bisherigen Rechtsprechung festzuhalten. In dem Urteil des EuGH ist zu Randnote 29 zwar zunächst ausgeführt, "dass es gegen Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 verstößt, wenn einem Bieter der Zugang zu den nach der Richtlinie 89/665 vorgesehenen Nachprüfungsverfahren, um die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Auftraggebers, sein Angebot nicht als das beste Angebot zu bewerten, zu bestreiten, mit der Begründung verwehrt wird, dass sein Angebot bereits aus anderen Gründen vom Auftraggeber auszuscheiden gewesen wäre und ihm daher durch die von ihm behauptete Rechtswidrigkeit kein Schaden entstanden sei bzw. zu entstehen drohe". Diese Ausführungen sind aber wohl nicht in dem Sinn zu verstehen, dass bei der Prüfung der Antragsbefugnis allein und ausschließlich auf den Vortrag des Antragstellers und damit auf die von ihm gerügten Vergaberechtsfehler abzustellen ist (so aber OLG Koblenz Beschluss vom 06.10.2004 - 1 Verg. 4/04 -). In der zitierten Entscheidung des EuGH heißt es in Satz 2 zu Randnote 29 weiter, dass dem Bieter im Rahmen des zur Verfügung stehenden Nachprüfungsverfahrens ermöglicht werden muss, die Stichhaltigkeit des Ausschlussgrundes anzuzweifeln, auf dessen Grundlage die für die Nachprüfungsverfahren zuständige Instanz zu beschließen beabsichtigt, dass ihm durch die Entscheidung, deren Rechtmäßigkeit er behauptet, kein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht. Hieraus kann geschlossen werden, dass die Ablehnung eines Nachprüfungsantrages als unzulässig aufgrund eines bisher nicht berücksichtigten Ausschlussgrundes nur dann gegen die genannte EG-Rechtsmittelrichtlinie verstößt, wenn dem Antragsteller vorher kein rechtliches Gehör gewährt worden ist und er damit keine Möglichkeit hatte, die Stichhaltigkeit des Ausschlussgrundes anzuzweifeln (in diesem Sinn OLG Dresden VergabeR 2004, 724, 727; Erdl in VergabeR 2003, 545). Letztlich bedarf diese Problematik aber keiner abschließenden Entscheidung, denn dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist in jedem Fall der Erfolg zu versagen. Entweder ist er unzulässig, weil der Antragstellerin durch die behauptete vergaberechtswidrige Aufhebung der Ausschreibung kein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht oder er ist unbegründet. Das Angebot der Antragstellerin hat selbst dann, wenn die Vergabestelle die Ausschreibung vergaberechtsfehlerhaft unter Verstoß gegen § 26 Nr. 1 VOB/A 2. Abschnitt aufgehoben hat und die Aufhebung der Ausschreibung rückgängig zu machen ist, keinerlei Chancen auf Erteilung des Zuschlags. Das Angebot ist zwingend von einer erneuten Wertung auszuschließen, weil die Antragstellerin zur Ausführung des ausgeschriebenen Bauvorhabens nicht mehr über die erforderliche Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit verfügt. 7 2. 8 Gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2. Abschnitt ist bei einer öffentlichen Ausschreibung zunächst die Eignung der Bieter zu prüfen. Dabei sind anhand der vorgelegten Nachweise die Angebote derjenigen Bieter auszuwählen, die aufgrund ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit sowie ihrer technischen und wirtschaftlichen Mittel für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen die notwendige Gewähr bieten. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass die Angebote solcher Bieter, die nicht die erforderliche Zuverlässigkeit und Fachkunde besitzen oder die zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistungen (ganz oder teilweise) außer Stande sind, von der Wertung ausgeschlossen werden müssen. Es handelt sich um einen zwingenden Ausschlussgrund, der vom öffentlichen Auftraggeber bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens - d.h. bis zur rechtswirksamen Zuschlagserteilung - zu beachten ist (Senat VergabeR 2002, 282; Senat NZBau 2004, 460; Rusam in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., Teil A, § 25 Rn. 22 a.E.). 9 Die Antragstellerin besitzt nicht (mehr) die erforderliche Leistungsfähigkeit zur Ausführung der streitgegenständlichen Kanalbauarbeiten. Auch fehlt ihr die erforderlichen Zuverlässigkeit. 10 a. 11 Die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin ist nachträglich entfallen, weil die auch zum jetzigen Zeitpunkt noch zur Bietergemeinschaft gehörende A. M. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Fa. M.) nicht mehr über die personellen und sachlichen Mittel ihrer Niederlassung B., Geschäftsbereich Wasserbau, verfügt, die nach dem Angebot der Antragstellerin insbesondere für den Spundwandeinbau im Pressverfahren eingesetzt werden sollten. 12 Im Angebot der Antragstellerin vom 03.04.2003 findet sich zwar explizit keine Aufgabenverteilung zwischen den Unternehmen der Bietergemeinschaft. Dem Angebot ist aber zu entnehmen, dass für die Fa. M. das Personal und die Geräte ihrer Niederlassung B., Bereich Wasserbau, zum Einsatz kommen sollten. Sämtliche Unternehmensangaben, die die Fa. M. betreffen, tragen den Zusatz Niederlassung B./Wasserbau. Dies gilt vor allem für das dem Angebot beigefügte Geräteverzeichnis, in dem mehr als 20 (Eigen-)Geräte - u.a. auch ein hydraulisches Spundwandpressgerät ZP 150, Hersteller G. - zur Ausführung der Bauleistung aufgeführt sind, und die "Referenzliste konstruktiver Wasserbau". Im übrigen ergibt sich aus dem Ergebnisvermerk der Vergabestelle vom 18.09.2003, dass nach den eigenen Angaben der Antragstellerin die B. G. GmbH den Spezialtiefbau und die Firmen M., Niederlassung B., und O. M. Wasserbau GmbH & Co. KG die Spundwandarbeiten durchführen sollten. 13 Der Antragstellerin kann zur Ausführung der Kanalarbeiten jedoch nicht mehr auf das Personal und die im Geräteverzeichnis aufgelisteten Geräte der Fa. M., Niederlassung B./Wasserbau, zurückgreifen. Auch kann sie diesen Verlust nicht auf andere Weise kompensieren. 14 aa. 15 Ursächlich für den Wegfall der fachlichen Leistungsfähigkeit der Antragstellerin ist nicht Wechsel in der Zusammensetzung der Bietergemeinschaft. Die Antragstellerin hat in der mündlichen Verhandlung durch ihren Verfahrensbevollmächtigten glaubhaft versichert, dass die Fa. M. nach wie vor Mitglied der Bietergemeinschaft ist und ein Wechsel mit einem anderen Unternehmen nicht geplant sei. Die Frage, ob und inwieweit sich ein Wechsel in der Zusammensetzung einer Bietergemeinschaft in dem Zeitraum zwischen Angebotsöffnung und Zuschlagserteilung auswirkt, bedarf daher keiner Entscheidung. 16 bb. 17 Die technische Leistungsfähigkeit der Antragstellerin ist entfallen, weil die Fa. M. nicht mehr in der Lage, die Spundwandarbeiten auszuführen und die übrigen an der Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen diesen Umstand mit den für die Auftragsdurchführung vorgesehenen Gerätschaften nicht kompensieren können. 18 (1) 19 Der Fa. M. stehen weder die im Geräteverzeichnis des Angebotes vom 03.04.2003 aufgelisteten Geräte, noch das zum Betrieb dieser Geräte und im Bereich Wasserbau qualifizierte Personal zur Verfügung. Sie hat mit notariellem Kaufvertrag vom 04.06.2004 (URNr. 0585/2004 Notarin A.) den Geschäftsbereich "Wasserbau Mitte" ihrer Niederlassung B. an die R. B.gesellschaft mbH mit Sitz in H. verkauft. Zum Vertragsgegenstand gehören sämtliche technischen Anlagen, Maschinen und sonstigen Vermögenswerte, Verträge und Rechte. Zudem haben die vertragsschließenden Parteien vereinbart, dass Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer, die am Stichtag zum Geschäft gehören und deren Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt noch besteht, kraft Gesetzes auf den Käufer übergehen (§ 6 des Vertrages). Es ist davon auszugehen, dass der Vertrag vom 04.06.2004 wirksam geworden und zwischenzeitlich erfüllt worden ist. Mit Schreiben vom 23.07.2004 hat Notarin A. der Käuferin bestätigt, dass der Vertrag nach Erklärung der Beteiligten wirksam geworden sei, weil zustimmungspflichtige Dritte ihre Zustimmung zu dem Vertrag erteilt hätten. Überdies hat die zwischenzeitlich in Insolvenz geratene Fa. M. mit Schreiben vom 09.08.2004 gegenüber der R. B.gesellschaft mbH mit Zustimmung ihres vorläufigen Insolvenzverwalters den Kaufvertrag vom 04.06.2004 bestätigt und erklärt, dass sie ihn in vollem Umfang erfüllen werde. 20 Die Antragstellerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, die R. B.gesellschaft GmbH werde im Fall der Zuschlagserteilung der Fa. M. das zur Ausführungen der Spundwandpressarbeiten erforderliche Gerät zur Verfügung stellen. 21 Da die in Rede stehenden Spundwandarbeiten nach wie vor exakt mit denselben Geräten ausgeführt werden sollen, die im Geräteverzeichnis des Angebotes von der Fa. M. aufgelistet sind, und der einzige Unterschied zur angebotenen Leistung nur darin besteht, dass die Geräte jetzt nicht mehr im Eigentum der Fa. M. stehen, sondern vom neuen Eigentümer im Fall der Zuschlagserteilung zur Ausführung des Auftrages zur Verfügung gestellt werden, ist darin eine unzulässige und zum Ausschluss des Angebotes führende nachträgliche Änderung des Angebotes wohl nicht zu sehen. Gleichwohl ist die Erklärung der Antragstellerin nicht geeignet, den mit der Veräußerung der Niederlassung B., Bereich Wasserbau, verbundenen Verlust der technischen Leistungsfähigkeit der Fa. M. auszugleichen. Die Erklärung genügt bereits inhaltlich nicht den Anforderungen. Zum einen bezieht sich die Erklärung nur auf das zur Niederlassung B. gehörende Gerät und nicht auch auf die mit diesen Geräten vertrauten und im Bereich Wasserbau erfahrenen Mitarbeiter, die zur Ausführung der Arbeiten gleichermaßen notwendig sind und deren Arbeitsverträge von der Käuferin übernommen worden sind. Zum anderen ergibt sich aus der Erklärung nicht, ob die R. B.gesellschaft mbH überhaupt eine rechtverbindliche Verpflichtung zur Überlassung der Geräte eingegangen ist oder ob es sich lediglich um eine unverbindliche Absichtserklärung oder gar eine bloße Erwartung der Antragstellerin bzw. der Fa. M. handelt. Ob die Antragstellerin darüber hinaus in Anlehnung an die Rechtsprechung zum Nachunternehmereinsatz (EuGH Slg. 1994, I - 1289 - Ballast Nedam I -; Slg. 1997, I - 7549 - Ballast Nedam II - = WuW 1998, 316; Rs.C - 176./98 - Holst Italia SpA - = NZBau 2000, 149; OLG Düsseldorf NZBau 2001, 106, 110; OLG Frankfurt NZBau 2003, 636, 637) hätte nachweisen müssen, dass sie bzw. die Fa. M. im Falle einer Auftragserteilung tatsächlich über die Mittel der R. B.gesellschaft mbH verfügen kann, bedarf unter diesen Umständen keiner Entscheidung. 22 (2) 23 Die Antragstellerin kann den Verlust der technischen Leistungsfähigkeit der Fa. M. auch nicht durch die Kapazitäten der Fa. O. M. ausgleichen. 24 Bei einer Bietergemeinschaft, die gemäss § 25 Nr. 6 VOB/A 2. Abschnitt einem Einzelbieter gleichzusetzen ist, müssen die sachlichen und persönlichen Eignungskriterien bei den Personen vorhanden sein, unter deren technischer und wirtschaftliche Verantwortung die angebotene Bauleistung ausgeführt werden soll. Hierzu gehört die entsprechende gerätemässige Ausstattung der Gemeinschaftsfirmen ebenso wie in personeller Hinsicht das für die Durchführung gerade des speziellen Bauvorhabens notwendige Fach- und Stammpersonal. Hinsichtlich der Fachkunde und der Leistungsfähigkeit kommt es auf die der Bietergemeinschaft insgesamt zur Verfügung stehende Kapazität an; hinsichtlich der Zuverlässigkeit müssen die geforderten Voraussetzungen bei jedem Mitglied der Bietergemeinschaft vorliegen (Rusam in Heiermann/Riedl/Rusam, aaO., Teil A, § 25 Rn. 105). 25 Die Fa. O. M. kann bereits im Hinblick auf die ihr zur Auftragsdurchführung erforderliche technische Ausrüstung die Veräußerung der Niederlassung B. und der dazu gehörenden Geräte nicht ausgleichen. Nach dem Geräteverzeichnis (Seite 378 des Angebotes) sind nur Geräte der Fa. B. und der Fa. M. zur Ausführung der Bauleistung vorgesehen. Ein Geräteverzeichnis der Fa. O. M. ist nicht vorhanden. Der Bietergemeinschaft fehlt daher insbesondere das erforderliche Gerät zum Spundwandeinbau im Pressverfahren. Die Antragstellerin kann sich nicht auf die Angaben der Fa. O. M. berufen, die sie im Zusammenhang mit der Darstellung ihres Unternehmens und der ihr insgesamt zur Verfügung stehenden technischen Ausrüstung gemacht hat. Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 25. Februar 2004 (Az.: VII - Verg 77/03, Seite 4) ausgeführt hat, ist allein auf die Angaben im Geräteverzeichnis abzustellen, weil nur auf dieser Grundlage sicher beurteilt werden kann, welche technische Ausrüstung der Bieter zur Auftragsdurchführung zum Einsatz bringen will und über die er im Zeitpunkt der Auftragsdurchführung auch sicher verfügen kann. 26 b. 27 Ungeachtet der obigen Ausführungen ist das Angebot der Antragstellerin aber auch deshalb gemäss § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 2. Abschnitt zwingend von einer erneuten Wertung auszuschließen, weil nicht mehr alle Unternehmen der Bietergemeinschaft die erforderliche Zuverlässigkeit besitzen. 28 Zuverlässig ist ein Bieter, der seine gesamten gesetzlichen Verpflichtungen nachgekommen ist, so dass er, auch aufgrund der Erfüllung früherer Verträge, eine einwandfreie Ausführung des Bauauftrages einschließlich der Erbringung von Gewährleistungen erwarten lässt. Das Verhalten des Bieters im Vergabeverfahren und im Wettbewerb kann wichtige Aufschlüsse über seine Zuverlässigkeit liefern. So reichen bereits Manipulationsversuche eines Bieters in einem Aufklärungsgespräch gemäß 29 § 24 Nr. 1 VOB/A aus, um seine Unzuverlässigkeit zu begründen (Brinker/Ohler in Motzke/Pietzcker/Prieß, VOB Teil A, § 25 Rn. 38, 40). 30 Ausgehend von diesem Maßstab bietet das Verhalten der Antragstellerin während des Vergabeverfahrens ausreichende Anhaltspunkte für das Entfallen ihrer Zuverlässigkeit. Die Fa. M. hat die Antragsgegnerin von sich aus weder über den Verkauf des für die Bauausführung entscheidenden Geschäftsbereich Wasserbau der Niederlassung B. noch über ihren Insolvenzantrag informiert. Erst durch das Schreiben der R. B.gesellschaft mbH vom 06.07.2004 (Bl. 94 GA) hat die Antragsgegnerin Kenntnis vom Verkauf der Niederlassung B., Bereich Wasserbau, erhalten. Dieses Schreiben nahm sie zum Anlass sich unter dem 14.07.2004 an die Antragstellerin zu wenden und um die Beantwortung mehrerer Fragen zu bitten (Bl. 96 GA). In dem Antwortschreiben machte die Antragstellerin jedoch Angaben, die mit der tatsächlichen Sachlage nicht übereinstimmten. So heißt es in ihrem Schreiben vom 24.07.2004 (Bl. 97 GA), dass sich für den Standort B. der Fa. M. und die Bietergemeinschaft nichts geändert habe und die in den Bieterangaben genannten Geräte am Standort B. als Eigengeräte vorhanden seien. Diese Angaben stehen jedoch in Widerspruch zum Inhalt des notariellen Kauvertrages vom 04.06.2004, denn danach war das gesamte Vermögen der Niederlassung B./Bereich Wasserbau einschließlich Gerätschaften verkauft worden. 31 Ob während des Vergabeverfahrens ein Unternehmen der Bietergemeinschaft insolvent geworden ist und einen Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens gestellt hat, ist für die Vergabestelle von wesentlicher Bedeutung und hat Einfluss auf die Angebotswertung. Werden solche Umstände von dem Bieter nicht offenbart und Nachfragen in diesem Zusammenhang - hier möglicherweise mangels ausreichender Rückfragen bei dem betreffenden Unternehmen der Bietergemeinschaft - nicht richtig beantwortet, besteht der begründete Verdacht, dass sich der Bieter auch bei Ausführung des Bauauftrages ähnlich nachlässig verhalten wird. 32 II. 33 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO analog. 34 III. 35 Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG.