VII-Verg 33/04

I. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Be-schluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 13. Mai 2004 (VK 1 - 42/04) wird zurückgewiesen. II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen zu tragen, die der Antragstelle-rin in der Beschwerdeinstanz entstanden sind. III. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Antragstellerin auch im Beschwerdeverfahren notwendig. IV. Der Beschwerdewert wird auf 13.500 EUR festgesetzt. G r ü n d e Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. I. Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Recht stattgegeben und der Antragsgegnerin aufgegeben, die Antragstellerin zum Bieterwettbewerb um den öffentlich ausgeschriebenen Auftrag für die Konzeption und Duchführung von berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahmen im Betreuungsbezirk des Regionaleinkaufszentrums D. zuzulassen. A. Bedenken gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags bestehen nicht. Sie ergeben sich insbesondere nicht aus dem Umstand, dass sich die Antragstellerin bereits zu einem Zeitpunkt gegen ihren Ausschluss von der öffentlichen Ausschreibung gewandt hatte, als die Antragsgegnerin noch eine Markterkundung durchführte mit dem Ziel festzustellen, wieviele Anbieter nach § 7 Nr. 6 VOL/A 2. Abschnitt von der Teilnahme an einer Öffentlichen Ausschreibung im Sinne von § 3 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt auszuschließen seien und nur im Wege einer Freihändigen Vergabe nach § 3 Nr. 1 Abs. 3, Nr. 4 lit. o) VOL/A 2. Abschnitt beauftragt werden könnten und in welchem Umfang deshalb die benötigten Schulungsdienstleistungen öffentlich ausgeschrieben bzw. freihändig vergeben werden sollten. Dabei kann es auf sich beruhen, ob - was die Beschwerde bezweifelt - schon gegen eine dem eigentlichen Vergabeverfahren vorgeschaltete Markterkundung der vorliegenden Art zulässigerweise ein Nachprüfungsverfahren angestrengt werden kann. Selbst wenn der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin bei seiner Einreichung mangels eines anfechtbaren Vergabeverfahrens zunächst unzulässig gewesen sein sollte, ist dieser (etwaige) Zulässigkeitsmangel im Verlauf des Verfahrens vor der Vergabekammer in Fortfall geraten. Das Nachprüfungsbegehren ist dadurch statthaft geworden, dass die Antragsgegnerin während des laufenden Vergabekammerverfahrens das von der Antragstellerin angegriffene Vergabeverfahren eingeleitet hat. Denn nach anerkannten prozessualen Grundsätzen müssen die allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen (erst) im Zeitpunkt der Entscheidungsfindung vorliegen und können dementsprechend - wie hier - noch während des Verfahrens herbeigeführt werden. B. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist auch in der Sache berechtigt. Die Vergabekammer hat zu Recht entschieden, dass die Antragstellerin nicht gemäß § 7 Nr. 6 VOL/A 2. Abschnitt von der Öffentlichen Ausschreibung der Antragsgegnerin ausgeschlossen werden darf. Nach der genannten Vorschrift sind Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten oder ähnliche Einrichtungen zum Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen nicht zuzulassen. Als eine gemeinnützige private Kapitalgesellschaft gehört die Antragstellerin nicht zu den danach auszuschließenden Einrichtungen. 1. Ziel der obligatorischen Ausschlussregelung des § 7 Nr. 6 VOL/A ist es, eine Verdrängung privater erwerbswirtschaftlich betriebener Unternehmen durch die genannten öffentlichen Einrichtungen zu verhindern. Der Regelung liegt die Erwägung zugrunde, dass jene Einrichtungen wegen ihrer sozialpolitischen Zielsetzung primär andere als erwerbswirtschaftliche Zwecke verfolgen und aufgrund ihrer staatlichen Einbindung im Allgemeinen über einen erheblichen Wettbewerbsvorteil gegenüber den privaten Marktteilnehmern verfügen, der einem echten Bieterwettbewerb unter gleichen Grundbedingungen entgegen steht. Dieser Wettbewerbsvorteil resultiert aus einer in aller Regel stattfindenden staatlichen Finanzierung und Förderung. Er ergibt sich überdies aus der Tatsache, dass öffentliche Einrichtungen wegen der Möglichkeit, Fehlbeträge mit Steuermitteln oder anderen öffentlichen Geldern zu schließen, anders als private erwerbswirtschaftlich betriebene Unternehmen nicht dem Zwang unterliegen, zu ihrem Erhalt und Fortbestand wenigstens selbstkostendeckend zu arbeiten. Entsprechend diesem Regelungszweck erfasst § 7 Nr. 6 VOL/A ausschließlich Einrichtungen der öffentlichen Hand. Diese müssen zudem entweder auf dem Gebiet der Jugendhilfe oder der Aus- und Fortbildung tätig sein oder als "ähnliche Einrichtung" einem vergleichbaren sozialpolitischen Zweck dienen. Das entspricht nicht nur der ständigen Senatsrechtsprechung (NZBau 2000, 155, 157; VergabeR 2003, 379; Beschl. v. 4.3.2004 - Verg 8/04 Umdruck Seite 3), sondern - soweit ersichtlich - allgemeiner Ansicht (vgl. OLG Stuttgart, VergabeE Band 2, C-1-1/00 Rn. 28; 2. VK des Bundes, Beschl. v. 6.10.2003 - VK 2-94/03 Umdruck Seite 6 f.; Zdzieblo in Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, 5. Aufl., § 7 Rn. 72; Müller-Wrede, Verdingungsordnung für Leistungen VOL/A, § 7 Rn. 58; Hübner/Schliesky, VergabeR 2004, 380, 381; ebenso zur Parallelvorschrift des § 8 Nr. 6 VOB/A: Schranner in Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., A § 8 Nr. 6 Rn. 22; Rusam in Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., A § 8 Rn. 67). Aus der Senatsentscheidung vom 23. Dezember 2003 (VergabeR 2003, 379) ergibt sich - entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin - nichts Gegenteiliges. Bei dem in jenem Verfahren zur Beurteilung stehenden Jugendaufbauwerk, das nach der Ansicht des Senats gemäß § 7 Nr. 6 VOL/A von der Öffentlichen Ausschreibung auszuschließen war, handelte es sich um eine Jugendhilfeein-richtung in kommunaler Trägerschaft und mithin um eine öffentliche Institution in dem vorstehend dargestellten Sinne. Das hat der Senat in den Gründen seiner Entscheidung ausdrücklich festgestellt. Soweit er daran anschließend auf den Normzweck des § 7 Nr. 6 VOL/A eingegangen ist und in diesem Zusammenhang auf die Gefahr hingewiesen hat, dass private Bieter im Bieterwettbewerb deshalb verdrängt werden können, weil die in § 7 Nr. 6 VOL/A genannten Einrichtungen wegen ihrer sozialpolitischen Zielsetzung oftmals steuerliche Vergünstigungen erhalten und deshalb günstiger kalkulieren und anbieten können als ihre Mitbewerber, kann daraus nicht abgeleitet werden, in den Anwendungsbereich der zitierten Vorschrift falle jeder steuerlich geförderte (öffentliche oder private) Bieter. Die Normzwecküberlegungen des Senats dienten lediglich der Bestätigung, dass das in Rede stehende Jugendaufbauwerk als eine öffentliche Einrichtung der Jugendhilfe nicht nur vom Wortlaut, sondern auch vom Zweck des § 7 Nr. 6 VOL/A erfasst wird. Die Ausführungen ziehen nicht in Zweifel, dass sich der Geltungsbereich der genannten Vorschrift in jedem Fall auf Einrichtungen der öffentlichen Hand beschränkt und ihr private Unternehmen von vornherein nicht unterfallen. 2. Als private Kapitalgesellschaft zählt die Antragstellerin nicht zu den nach § 7 Nr. 6 VOL/A auszuschließenden öffentlichen Einrichtungen. Dass es sich bei der Antragstellerin um eine gemeinnützige Kapitalgesellschaft handelt und sie aufgrund ihrer Gemeinnützigkeit Steuerbefreiungen genießt sowie erwirtschaftete Gewinne nicht an ihre Gesellschafter ausschüttet, spielt für § 7 Nr. 6 VOL/A keine Rolle. Durch die Gemeinnützigkeit wird die Antragstellerin nicht zu einer Einrichtung der öffentlichen Hand. Die Antragstellerin ist auch nicht in analoger Anwendung des § 7 Nr. 6 VOL/A vom Bieterwettbewerb auszuschließen. Als Ausnahmevorschrift ist § 7 Nr. 6 VOL/A 2. Abschnitt eng auszulegen und einer Analogie nicht zugänglich. II. Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG. Dr. M.