I-23 U 29/04

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS I - 23 U 29/04 14d O 34/03 Landgericht Düsseldorf In dem Rechtsstreit pp. hat der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf am 4. Juni 2004 durch die Richter am Oberlandesgericht XX, Dr. XX und XX b e s c h l o s s e n : 1 . Der Verhandlungstermin vom TT.MM.JJ wird aufgehoben. 2. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum TT.MM.JJ. G r ü n d e 1. Die Berufung der Klägerin hat keine Aussicht auf Erfolg, § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO. Soweit es auf die Anwendung bürgerlichen Rechts ankommt, ist das bis zum 31.12.2001 geltende Recht maßgeblich, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB. 1. Die Berufung stützt den gelten gemachten Anspruch auf Zahlung von Zwischen-zinsen ohne Erfolg auf einen Bereicherungsanspruch. a) Das gilt zunächst wegen des von der Berufung hauptsächlich geltend gemachten Gesichtspunkts einer Zahlung vor Eintritt der Fälligkeit. Dabei kann offen bleiben, ob im Zeitpunkt der Zahlungen tatsächlich die Fälligkeitsvoraussetzungen für den Werklohnanspruch vorlagen. Auch wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, wäre ein Bereicherungsanspruch der Klägerin jedenfalls gemäß § 813 Abs. 2 BGB aus-drücklich ausgeschlossen. Die Vorschrift, die eine "betagte Verbindlichkeit" voraus-setzt, ist bei einem Werkvertrag auf die Zahlung des Bestellers nach Vertragsschluss und vor Fälligkeit des Werklohnanspruchs anwendbar (BGH NJW 2002, 2640). Ge-gen die Anwendbarkeit des § 813 Abs. 2 BGB im vorliegenden Fall wendet die Be-rufung ohne Erfolg ein, dass die ursprüngliche Verpflichtung durch eine neue ersetzt worden sei. Der von der Klägerin geltend gemachte Bereicherungsanspruch wegen einer Zahlung vor Fälligkeit setzt gerade voraus, dass die Parteien im Oktober 1998 nicht wirksam eine vom ursprünglichen Vertrag abweichende Vereinbarung über die Fälligkeit der Zahlungen trafen. Auch wenn man mit der Berufung die Auffassung vertreten wollte, dass § 813 Abs. 2 BGB nur die irrtümliche Zahlung vor Fälligkeit betrifft und weiter annehmen wollte, dass ein derartiger Fall hier nicht vorliegt, weil die Klägerin mit Blick auf den notariel-len Vertrag um die noch nicht eingetretene Fälligkeit wusste, ist ein Anspruch der Klägerin jedenfalls gemäß § 272 BGB ausgeschlossen. Diese Vorschrift meint gera-de die bewusste Zahlung nach Entstehung, aber vor Fälligkeit einer Forderung. Der bei der vorzeitigen Zahlung seinerzeit im Hintergrund stehende Druck für die Klägerin steht dem nicht entgegen, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Der Senat schließt sich der Begründung in dem angefochtenen Urteil an und nimmt hier-auf Bezug. Es kommt deshalb auch nicht weiter darauf an, sei aber am Rande be-merkt, dass die Klägerin sich in Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten setzt, wenn sie sich jetzt auf eine im Oktober 1998 noch nicht erfolgte förmliche Abnahme beruft. Sie sah die Wohnung seinerzeit nämlich selbst als abnahmereif an, wie sich aus dem Umstand ergibt, dass sie selbst im November 1998 ein Abnahmeprotokoll unter-zeichnete und der Beklagten zusandte (Anlage B 1, Bl. 33 ff. GA), auch wenn damals noch die Mängel vorhanden gewesen sein mögen, die das Landgericht Düsseldorf in dem Rechtsstreit 13 O 571/00 mit Urteil vom 2.8.2002 festgestellt hat (vom Senat in der Rechtsmittelentscheidung, Urteil vom 23.9.2003 - 23 U 178/02 - ausdrücklich offen gelassen). Dabei ging es um Nachbesserungen insbesondere an den Putzar-beiten im Umfang von knapp 2 % der vertraglichen Vergütung. b) Allenfalls ließe sich erwägen, einen Anspruch aus § 817 Satz 1 BGB insoweit an-zunehmen, als die Beklagte mit der Entgegennahme der Vergütung gegen ein ge-setzliches Verbot verstieß. Das kommt wegen § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 MaBV hinsicht-lich der letzten dort genannten Rate in Betracht. Zwar ist im vorliegenden Vertrag eine Abschlagszahlungsregelung gemäß § 3 Abs. 2 MaBV nicht getroffen, sondern es ist - zulässigerweise - vereinbart, dass der gesamte Kaufpreis erst bei vollständi-ger Fertigstellung der Wohnung zu zahlen ist. Aus § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 MaBV folgt aber, dass der Bauträger die "letzten" 5 % der Vergütung erst bei vollständiger Fer-tigstellung entgegennehmen darf. Das stellt in diesem Umfang ein gesetzliches Ver-bot der Annahme der Vergütung dar, unabhängig davon, dass die vertragliche Ver-einbarung in dem notariellen Vertrag selbst nicht wegen eines Verstoßes gegen § 3 MaBV gemäß § 134 BGB unwirksam ist (vgl. zu einem verbotswidrigen, weil gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV verstoßenden Einzug von Raten durch den Bauträger OLG München NJW-RR 2001, 13 = NZBau 2000, 565, mit Besprechung von Kniffka, NZBau 2000, 552). Nähere Einzelheiten können aber offen bleiben. Die Klägerin hat jedenfalls deshalb keinen bereicherungsrechtlichen Anspruch, weil sie - ihre Behauptung von der feh-lenden Fertigstellung als richtig unterstellt - wusste, dass sie nach dem notariellen Vertrag noch nicht zur Leistung verpflichtet war. Sie zahlte gleichwohl, um weitere Vorteile zu erzielen, nämlich die Übergabe und Übereignung der Wohnung, ebenfalls abweichend vom Vertrag vor Fertigstellung zu erhalten. In einem derartigen Fall ist - wie bereits ausgeführt - der Anspruch jedenfalls gemäß § 272 BGB ausgeschlos-sen. Dies unterscheidet den vorliegenden Fall auch von dem des OLG München (a.a.O.), in dem eine irrtümliche Zahlung entgegen § 3 Abs. 1 MaBV vorlag. Aber auch wenn man dies anders sehen und dem Grunde nach einen bereiche-rungsrechtlichen Anspruch der Klägerin bejahen wollte, könnte letztere nichts mehr verlangen. Das gesetzliche Verbot bezöge sich allein auf die letzte Rate des § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 MaBV, also auf 5 % der Kaufsumme (400.000,-- DM), das sind 20.000,-- DM. Die Beklagte hätte die Vorteile herauszugeben, die sie durch die vor-zeitige Zahlung dieses Betrages erzielt hätte. Die Klägerin hätte sich aber auch die Vorteile der gegenüber den vertraglichen Abrede ebenfalls vorzeitigen Übergabe und Übereignung der Wohnung anzurechnen (vgl. OLG München a.a.O.), die die denkba-ren Zinsersparnisse der Beklagten hier jedenfalls übersteigen. Das folgt bereits aus einer überschlägigen Rechnung: Der Senat schätzt, dass die Beklagte höchstens Zinsvorteile in einer Größenordnung von durchschnittlich 6 % p. a. erzielt haben könnte. Keinesfalls ist ohne weiteres von dem von der Klägerin geltend gemachten Zinssatz auszugehen, der den seit 1.5.2000 geltenden Verzugszinssatz darstellt und dem tatsächlichen Vorteil der Beklagten nicht entsprechen muss. Auf den Monat be-rechnet ergäbe sich ein Zinsbetrag im Durchschnitt von etwa 100,-- DM (= 6 % von 20.000,-- DM = 1.200,-- DM: 12). Es bedarf keiner Erörterung, dass der Wohnwert der Wohnung diesen Betrag selbst dann übersteigt, wenn man einen höheren Zins-satz zugrunde legt. 2. Auch Schadensersatzansprüche der Klägerin bestehen nicht, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Im übrigen ist der Klägerin wegen der verzögerten Fertig-stellung der Wohnung ein Zinsschaden auch nicht entstanden, weil sie bei pflichtge-mäßem Verhalten der Beklagten, also bei rechtzeitiger Fertigstellung, die Vergütung ebenfalls spätestens im Oktober 1998 zu zahlen gehabt und weitere Zinseinnahmen nicht erzielt hätte. 3. Die Rechtssache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch ist eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO). XX Dr. XX XX