VII-Verg 10/04

I. Der Antrag der Beigeladenen, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 3. März 2004 (VK 2 - 142/03) bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, wird verworfen. II. Termin zur mündlichen Verhandlung über die Beschwerde der Beigeladenen wird bestimmt auf den 28. April 2004, 11.15 Uhr, Saal A 208. G r ü n d e I. Das Begehren der Beigeladenen, den Suspensiveffekt ihres Rechtsmittels bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern (§ 118 Abs. 1 Satz 3 GWB), ist unzulässig. Die Beigeladene ist für den genannten Antrag nicht antragsberechtigt. § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB gewährt den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nur für den Fall, dass die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag abgelehnt hat. Sinn und Zweck dieses einstweiligen Rechtsschutzes ist es, die durch Zustellung des Nachprüfungsantrags bewirkte Zuschlagssperre des § 115 Abs. 1 GWB für die Dauer des Beschwerdeverfahrens aufrecht zu erhalten. Eine solche Fallkonstellation liegt im Streitfall nicht vor. Die Vergabekammer hat mit dem angefochtenen Beschluss dem Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin in vollem Umfang entsprochen und die Antragsgegnerin verpflichtet, die gesamte Ausschreibung zu wiederholen. Aufgrund dieser Anordnung der Vergabekammer dauert das Zuschlagsverbot bereits kraft Gesetzes bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens fort. Hat die Vergabekammer dem Nachprüfungsantrag durch Untersagung des Zuschlags stattgegeben, gilt das Zuschlagsverbot des § 115 Abs. 1 GWB nämlich gemäß § 118 Abs. 3 GWB so lange fort, bis das Beschwerdegericht die Entscheidung der Vergabekammer aufhebt. Die Vorschrift des § 118 Abs. 3 GWB ist dabei auch dann anwendbar, wenn die Vergabekammer dem öffentlichen Auftraggeber - wie hier - eine erneute Wertung unter Beachtung ihrer Rechtsauffassung aufgegeben hat. Denn auch durch diesen Ausspruch wird - inzident - die Erteilung des Zuschlags untersagt (vgl. Senat, Beschl. v. 25.2.2004 - VI - Verg 7/04 Umdruck Seite 2; Beschl. v. 13.1.2003 - Verg 67/02 Umdruck Seite 3; NZBau 2001, 582, 583; ebenso: KG, VergabeR 2002, 100, 102; OLG Jena, NZBau 2001, 39, 40; 2. VK des Bundes, WuW/E Verg 405, 406; a.A. : Thüringer OLG, VergabeR 2002, 104/105; wohl auch BayObLG, VergabeR 2002, 63, 67). In jenen Fällen ist zur Sicherstellung des (Primär) Rechtsschutzes der beschwerdeführenden Partei folglich die gerichtliche Anordnung über die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nicht erforderlich. Die Notwendigkeit einer Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde kann vor diesem Hintergrund nicht mit der Erwägung begründet werden, dass die Antragsgegnerin dem Vergabekammerausspruch bereits vor Abschluss der Beschwerdeinstanz Folge leisten und die Angebotswertung unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin wiederholen könne, wodurch die Zuschlagschancen der Beigeladenen beeinträchtigt werden könnten. Die Antragsgegnerin kann während des laufenden Beschwerdeverfahrens die Angebotswertung rechtswirksam nur für den Fall wiederholen, dass der Senat die Beschwerde der Beigeladenen zurückweist. Sollte die Beschwerde der Beigeladenen demgegenüber Erfolg haben - d.h. der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin abgelehnt werden -, verliert eine von der Antragsgegnerin in Befolgung des Vergabekammerbeschlusses durchgeführte (neue) Angebotswertung ihre Wirksamkeit. Kraft der Beschwerdeentscheidung wird vielmehr das ursprüngliche Vergabeverfahren in das Stadium vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens - und damit zugleich in den Stand der zugunsten der Beigeladenen getroffenen Zuschlagsentscheidung - zurückversetzt. An einer wirksamen Zuschlagserteilung ist die Antragsgegnerin - wie bereits ausgeführt - ohnehin wegen §§ 118 Abs. 3, 115 Abs. 1 GWB gehindert. II. Eine Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Über die Kosten des Eilverfahrens ist im Rahmen der abschließenden Beschwerdeentscheidung zu befinden. W.