VII-Verg 1/04

I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Be-schluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 8. Januar 2004 (VK 1 - 117/03) aufgehoben. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, die Ausschreibung zu Los 3 betreffend die Vergabe der Leistungen "Konzeption und Durchführung von Maßnahmen zur Eignungsfeststellung und Trainingsmaßnahmen nach § 48 SGB III für 58.816 Teil-nehmer im Bezirk des Landesarbeitsamts Nord" aufzuheben und - sofern die Antragsgegnerin an dem Beschaffungsvorha-ben festhält - das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu wiederholen. II. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der Eilverfahren nach §§ 118 Abs. 1 Satz 3, 121 GWB zu tragen. Sie hat ferner der Antragstellerin die in bei-den Instanzen entstandenen notwendigen Auslagen zu er-statten. III. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Antragstellerin erforderlich. I. Der Beschwerdewert wird auf 18.500 EUR festgesetzt. G r ü n d e Die zulässige Beschwerde hat Erfolg. I. Die Antragstellerin begehrt mit ihrem Nachprüfungsantrag zu Recht die Aufhebung der streitbefangenen Ausschreibung zu Los 3. A. Dabei bedarf es keiner abschließenden Klärung, ob die von der Antragsgegnerin vorgenommene Losaufteilung gegen § 5 Nr. 1 Satz 1 VOL/A 2. Abschnitt verstößt, weil die Größe der Lose nicht so bemessen ist, dass sich auch kleine und mittlere Unternehmen als solche - und nicht nur als Teil einer Bietergemeinschaft - an der Ausschreibung beteiligen können. Diesbezügliche Zweifel ergeben sich aus der Tatsache, dass die Antragsgegnerin (z.B.) in ihrem Schreiben an den Bundestagsabgeordneten B. aus Dezember 2003 (Anlage Bf 3, GA 44 ff.) zur Rechtfertigung der Losgröße selbst geltend gemacht hat, kleine Anbieter könnten sich im Rahmen von Bietergemeinschaften am Vergabeverfahren beteiligen, und die Antragsgegnerin ausweislich der Feststellungen der Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss (Umdruck Seite 6, GA 37) noch im Vergabenachprüfungsverfahren den angegriffenen Loszuschnitt mit diesem Argument verteidigt hat. Dass ein kleinerer Loszuschnitt nach Art und Umfang des ausgeschriebenen Auftrags unzweckmäßig gewesen wäre oder zu einer unwirtschaftlichen Zersplitterung des Gesamtauftrags geführt hätte, lässt sich nach dem bisherigen Vorbringen der Antragsgegnerin nicht feststellen. B. Letztlich kann die Frage, ob die Antragsgegnerin bei der Bildung der Einzellose gegen Vergaberecht verstoßen hat, allerdings auf sich beruhen. Die Ausschreibung zu Los 3 ist jedenfalls deshalb aufzuheben, weil die Antragsgegnerin ihrer Dokumentationspflicht aus § 30 VOL/A 2. Abschnitt nicht genügt hat. 1. Es ist ein Gebot der Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB), dass der öffentliche Auftraggeber den Gang und die wesentlichen Entscheidungen des Vergabeverfahrens in den Vergabeakten dokumentiert. Die Dokumentation dient dem Ziel, die Entscheidungen der Vergabestelle transparent und sowohl für die Nachprüfungsinstanzen als auch für die Bieter überprüfbar zu machen. Es genügt dabei nicht, dass der Vergabevermerk erst nach Abschluss des Vergabeverfahrens und Zuschlagserteilung vorliegt. Vielmehr muss die Dokumentation aus Gründen der Transparenz und Überprüfbarkeit zeitnah erfolgen und laufend fortgeschrieben werden. Zum Inhalt des Vergabevermerks bestimmen § 30 Abs. 1 VOL/A und § 30 Nr. 1 VOB/A übereinstimmend, dass die einzelnen Stufen des Verfahrens, die maßgeblichen Feststellungen und die Begründung der einzelnen Entscheidungen erfasst werden müssen. Die im Vergabevermerk enthaltenen Angaben und die in ihm mitgeteilten Gründe für getroffenen Entscheidungen müssen so detailliert sein, dass sie für einen mit der Sachlage des jeweiligen Vergabeverfahrens vertrauten Leser nachvollziehbar sind (vgl. zu allem: Senat, Beschluss vom 13.9.2001 - Verg 4/01; Beschl. v. 14.8.2003 - Verg 46/03 Umdruck Seite 6; BayObLG, VergabeR 2002, 63, 69; VergabeR 2001, 65, 68; Brandenburgisches OLG, NZBau 2000, 44 f.; Portz in Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, 5. Aufl., § 30 Rn. 8; Müller-Wrede, Verdingungsordnung für Leistungen, 1. Aufl., § 30 Rn. 12; Schäfer in Beck`scher VOB-Kommentar, § 30 Rn. 1; Rusam in Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., § 30 Rn. 1 a.E.). Kommt der öffentliche Auftraggeber seiner Dokumentationspflicht nicht oder nicht ordnungsgemäß nach, kann darauf mit Erfolg ein Vergabenachprüfungsantrag gestützt werden. Denn das in § 97 Abs. 7 GWB normierte Recht eines jeden Bieters auf Einhaltung der Vergabebestimmungen umfasst auch den Anspruch auf eine ordnungsgemäße Dokumentation. Dokumentationsmängel führen im Ergebnis dazu, dass das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt, in dem die Dokumentation unzureichend ist, fehlerbehaftet und es in diesem Umfang zu wiederholen ist. Ein Bieter kann seinen Nachprüfungsantrag allerdings nur dann auf eine fehlende oder unzureichende Dokumentation stützen, wenn sich die diesbezüglichen Mängel gerade auch auf seine Rechtsstellung im Vergabeverfahren nachteilig ausgewirkt haben können (vgl. Senat, Beschl. v. 13.9.2001 - Verg 4/01; BayObLG, VergabeR 2002, 63, 69; VergabeR 2001, 65, 68). Wendet sich der Antragsteller mit seinem Nachprüfungsbegehren beispielsweise gegen die Angebotswertung, kann er sich in diesem Zusammenhang auf eine fehlerbehaftete Dokumentation nur insoweit berufen, wie diese gerade auch in Bezug auf die Wertung der Angebote unzureichend ist, d.h. die Angebotswertung anhand des Vergabevermerks nicht oder nicht hinreichend nachvollzogen werden kann. 2. Nach diesen Rechtsgrundsätzen kann sich die Antragstellerin mit Erfolg auf eine ungenügende Dokumentation des zur Überprüfung stehenden Vergabeverfahrens berufen. a) Die Antragsgegnerin räumt im Beschwerdeverfahren ein, ihre Erwägungen zur Losaufteilung weder in der Vergabeakte noch - wie die Vergabekammer angenommen hat (Umdruck Seite 10, GA 41) - in einer "Art Grundsatzakte" festgehalten zu haben. Durch dieses Versäumnis hat die Antragsgegnerin ihre Verpflichtung aus § 30 VOL/A 2. Abschnitt, die einzelnen Stufen des Vergabeverfahrens, die Maßnahmen, die Feststellung sowie die Begründung der einzelnen Entscheidungen zeitnah zu dokumentieren, verletzt. aa) Die Antragsgegnerin kann sich nicht mit dem Hinweis entlasten, die sog. "Bündelungsgespräche" zur Festlegung der Loszuschnitte seien vor Einleitung des Vergabeverfahrens durchgeführt und deshalb nicht dokumentiert worden. Die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, Einzellose zu bilden, stellt eine Maßnahme zur näheren Ausgestaltung der Ausschreibungsbedingungen dar. Als solche ist sie Teil des Vergabeverfahrens und unterliegt mithin auch der Dokumentationspflicht des § 30 VOL/A 2. Abschnitt (ebenso: Müller-Wrede, a.a.O. Rn. 6; Portz, a.a.O. Rn. 10; derselbe in Ingenstau/ Korbion, VOB, 14. Aufl., § 30 Rn. 4). Ob der öffentliche Auftraggeber die Losaufteilung zeitlich vor allen sonstigen Schritten zur Durchführung des betreffenden Vergabeverfahrens vorgenommen hat, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. bb) Die Antragsgegnerin kann sich - entgegen der Ansicht der Vergabekammer - auch nicht darauf berufen, ihre Erwägungen zur Bildung der Einzellose durch ihren schriftsätzlichen Vortrag im Nachprüfungsverfahren sowie durch ergänzendes mündliches Vorbringen in der Verhandlung vor der Vergabekammer "dokumentiert" zu haben. Bedeutung und Funktion des Vergabevermerks würden entwertet, wenn man dem öffentlichen Auftraggeber gestattet, den von ihm geschuldeten zeitnahen Vergabevermerk im Nachhinein zu erstellen. Dadurch würde nicht nur die Transparenz des Vergabeverfahrens beeinträchtigt, deren Verwirklichung gerade auch die Pflicht des Auftraggebers zur zeitnahen Dokumentation des Vergabeverfahrens und der in seinem Verlauf getroffenen Entscheidungen nebst Begründung dient. Es würde überdies die Möglichkeit einer ergebnisorientierten und mit den tatsächlichen Erwägungen und Entscheidungen nicht übereinstimmenden Darstellung der jeweiligen Vorgänge eröffnet. Um ein in jeder Hinsicht transparentes Vergabeverfahren zu gewährleisten und zugleich etwaigen Manipulationsmöglichkeiten so weit wie möglich vorzubeugen, ist es deshalb geboten, dem öffentlichen Auftraggeber eine Heilung von Dokumentationsmängel zu versagen. Die Vergabekammer kann sich für ihren gegenteiligen Standpunkt nicht auf den Senatsbeschluss vom 15.8.2003 (Verg 34/03) berufen. In jenem Streitfall hatte der öffentliche Auftraggeber in der Wertungsphase die personelle Leistungsfähigkeit der für den Zuschlag vorgesehenen Beigeladenen nicht vollständig geprüft, die insoweit bestehenden Defizite aber durch eine im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens durchgeführte ergänzende Prüfung behoben. In diesem Zusammenhang hat der Senat ausgesprochen, dass es eine unnötige Förmelei wäre, das Vergabeverfahren aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, die personelle Leistungsfähigkeit der Beigeladenen unter Berücksichtigung des ursprünglich unbeachtet gelassenen Gesichtspunkts zu wiederholen. Vielmehr könne - so hat der Senat ausgeführt - die von der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren nachgeholte Beurteilung der personellen Leistungsfähigkeit sogleich einer Überprüfung durch die Vergabenachprüfungsinstanzen unterzogen werden (vgl. auch: Senat, VergabeR 2001, 419, 423; Beschl. v. 9.4.2003 - Verg 66/02 Umdruck Seite 39 f.). Für den Streitfall lassen sich daraus keine Schlüsse ziehen. Der Rechtsprechung des Senats kann insbesondere nicht entnommen werden, ein Dokumentationsmangel könne vom Auftraggeber durch einen nachträglich erstellten Vergabevermerk behoben werden. Sowohl die von der Vergabekammer herangezogene Senatsentscheidung als auch die dort zitierten weiteren Judikate des Senats befassen sich mit Umständen, die erst im Lauf des Nachprüfungsverfahrens in die Erwägungen des Auftraggebers eingeflossen sind. Für jene Sachverhalte entsteht während des laufenden Nachprüfungsverfahrens in aller Regel - und so auch in den genannten Streitfällen - kein Dokumentationsdefizit. Das Vergaberecht verpflichtet den Auftraggeber nämlich nicht zu einer unverzüglichen, sondern lediglich zu einer zeitnahen Dokumentation. Eine solche zeitnahe Dokumentation liegt im Allgemeinen auch dann noch vor, wenn der Auftraggeber die erst im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens zutage getretenen und von ihm beurteilten Umstände nach Abschluss des Überprüfungsverfahrens in einem (ergänzenden) Vergabevermerk niederlegt. Das gilt umso mehr, als die Vergabeakte dem Auftraggeber für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ohnehin nicht zur Verfügung steht, weil sie der Vergabekammer oder dem Beschwerdegericht vorliegt. Dementsprechend hat der Senat auch weder in seinem von der Vergabekammer herangezogenen Judikat noch in den dort ziterten weiteren Entscheidungen die Beachtung der Dokumentationspflicht in Bezug auf die vom öffentlichen Auftraggeber nachträglich gewürdigten Umstände problematisiert. b) Die Antragstellerin kann ihren Nachprüfungsantrag auf die vergaberechtswidrig unterbliebene Dokumentation der Erwägungen zur Losaufteilung stützen. Sie leitet die Fehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens aus einem gegen § 5 Nr. 1 Satz 1 VOL/A 2. Abschnitt verstoßenden Loszuschnitt her, und gerade in diesem Punkt erweist sich auch die Dokumentation der Antragsgegnerin als unzureichend. c) Der Dokumentationsmangel führt zur vollständigen Aufhebung der angegriffenen Ausschreibung. Denn das Vergabeverfahren ist dadurch, dass die Erwägungen zur Losaufteilung nicht in einem Vergabevermerk festgehalten worden sind, von Anfang an fehlerbehaftet. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. III. Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG. Maßgebend für die Berechnung des Beschwerdewertes ist das mit dem Nachprüfungsantrag verfolgte wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin, eine auf ihre eigene Leistungsfähigkeit zugeschnittene (kleinere) Losaufteilung des ausgeschriebenen Auftrags zu erreichen. Jenes wirtschaftliche Interesse hat die Antragstellerin im Verhandlungstermin des Senats unwidersprochen auf 50 % derjenigen Angebotssumme beziffert, mit welcher sich die (u.a.) von ihr (der Antragstellerin) gebildete Bietergemeinschaft an dem streitbefangenen Vergabeverfahren beteiligt hat. Diese Angebotssumme beläuft sich auf (netto) 734.636,48 EUR. IV. Mit der Beschwerdeentscheidung ist sowohl der Eilantrag der Antragstellerin nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB als auch der Eilantrag der Antragsgegnerin gemäß § 121 GWB gegenstandslos geworden. Als unterlegene Partei hat die Antragsgegnerin auch die durch jene Anträge verursachten Kosten und Aufwendungen zu tragen. Dr. M.