I-10 U 14/03

Die Berufung des Beklagten gegen das am 6. Dezember 2002 verkün-dete Urteil der Einzelrichterin der 2.a Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. I. Die Parteien streiten über Mietzinsansprüche des Klägers in Höhe von 11.349,04 EUR. und über einen Widerklageanspruch des Beklagten auf Rückforderung wucherisch überhöhter Miete in Höhe von 6.340,20 DM. Wegen der getroffenen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil verwiesen. Das Landgericht hat der Klage in beantragtem Umfang stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen. Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte seine erstinstanzlichen Sachanträge weiter. Das Landgericht habe zu Unrecht ein gewerbliches Mietverhältnis angenommen und die Anwendbarkeit der §§ 10 MHG, 5 WiStG verneint. Die gesetzliche Schriftform des Mietvertrags sei nicht gewahrt, jedenfalls sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme von einer mindestens konkludenten einverständlichen Vertragsaufhebung auszugehen. Hilfsweise erklärt er die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Kautionsrückzahlung. Der Kläger tritt der Berufung nach Maßgabe seines Schriftsatzes vom 12.5.2003 (GA 184 ff.) entgegen. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht den Beklagten verurteilt, an den Kläger eine rückständige Miete in geltend gemachter Höhe von 11.349,04 EUR zu zahlen und die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine hiervon abweichende Entscheidung. A. Klage Das Mietverhältnis der Parteien ist nicht durch die Kündigungen des Beklagten vom 12.10.1998 und 23.2.1999 gemäß § 565 Abs. 1 a BGB a.F. mit Wirkung zum 30.6. bzw. 30.9.1999 beendet worden. Weder berechtigte den Beklagten die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Zeugin R. zur Kündigung des als gewerblich einzustufenden Mietvertrags noch kann er sich gegenüber dem Kläger auf die Nichteinhaltung der Schriftform des § 566 BGB a.F. berufen. 1. Die sorgfältig begründete Auffassung der Kammer, die Anmietung von Wohnraum durch den Beklagten zur Überlassung an seine Arbeitnehmerin R. sei als gewerbliches Mietverhältnis einzustufen, steht in Einklang mit der Rechtsprechung des BGH (vgl. die Nachweise in Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Bd. 7, § 535 BGB, Anm. 6). So hat der BGH neben der von der Kammer zitierten Entscheidung BGH NJW 1985, 1772 beispielsweise mit Urt. v. 15.11.1987 (NJW 1988, 486) die mit dem streitigen Vertragsverhältnis vergleichbare Anmietung eines Einfamilienhauses durch eine Bank zur Untervermietung an einen leitenden Angestellten im Verhältnis Vermieter - Hauptmieter als gewerblich eingestuft und dementsprechend die Anwendung wohnraummietrechtlicher Bestimmungen verneint. Darauf, ob der Beklagte bei der Weitervermietung an die Zeugin R. mit nachhaltiger Gewinnerzielungsabsicht handelte, kommt es anders als im Anwendungsbereich der gewerblichen Weitervermietung gemäß § 565 BGB (= § 549 a BGB a.F.) nicht an (vgl. hierzu zuletzt BGH, Urt. v. 30.4.2003, VIII ZR 234/02). Die Berufung zeigt keine Kriterien auf, die eine hiervon abweichende Beurteilung rechtfertigen. Die aus Palandt-Weidenkaff (62. Aufl., Rn. 88, Einf vor § 535 BGB) zitierte Entscheidung des LG Hamburg (NZM 1999, 464), wonach auf einen gewerblichen Mietvertrag das für Wohnraummietverhältnisse geltende Kündigungsrecht anzuwenden sein soll, wenn die Räume über längere Zeit als Wohnräume genutzt worden seien, ist nicht einschlägig. Sie betrifft den anders gelagerten Fall, dass der ursprüngliche Mieter die zum Betrieb eines Büros nebst Empfangsräumen gewerblich vermieteten Kellerräume entgegen dem vereinbarten Vertragszweck über einen längeren Zeitraum zu eigenen Wohnzwecken genutzt hat. Bereits an einer derartigen Personenidentität zwischen Mieter und Wohnnutzer fehlt es hier. 2. Für die Einhaltung der Schriftform des § 566 BGB a.F. ist es nach der Rechtsprechung des BGH erforderlich, dass alle Vertragsparteien die Vertragsurkunde unterzeichnen (zuletzt BGH, Urt. v. 16.7.2003, XII ZR 65/02). Unterzeichnet für eine Vertragspartei ein Vertreter den Mietvertrag, muss dies in der Urkunde durch einen das Vertretungsverhältnis anzeigenden Zusatz hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Wie sich aus der Unterschrift am Ende des Vertragsformulars ergibt, hat nicht der als Vermieter im Rubrum genannte Kläger, sondern unter Verwendung des Firmenstempels des Klägers eine Person mit Namen "Rö." den Mietvertrag unterzeichnet. Hieraus wird hinreichend deutlich, dass die Unterschriftsleistung durch einen Vertreter des Klägers erfolgt ist. Der BGH hat bisher offen gelassen, ob ein bloßer Hinweis auf die Stellvertretung ausreichend ist oder ob weitere - hier nicht vorliegende - Kennzeichnungen des Vertreterverhältnisses erforderlich sind. Hierauf kommt es im Streitfall ebensowenig an, wie auf die weitere vom Beklagten aufgeworfene Frage, ob die Schriftform bereits deshalb nicht eingehalten ist, weil der Kläger den ihm von dem Beklagten unterschrieben zugeleiteten Mietvertrag nach Unterzeichnung durch seine Vertreterin nicht zurückgeschickt haben soll, mithin wegen des fehlenden Zugangs der Annahmeerklärung ein wirksamer schriftlicher Mietvertrag nicht zustande gekommen sein könnte (vgl. hierzu BGH NJW 1999, 1328). Zwischen den Parteien ist in diesem Fall durch die Aufnahme des Mietgebrauchs und die vom Beklagten geleisteten und vom Kläger entgegen genommenen Mietzahlungen ein konkludentes Mietverhältnis zustande gekommen, dessen Inhalt sich gemäß §§ 133, 157, 242 BGB (bis auf die vereinbarte Befristung) nach den Bestimmungen des schriftlichen Vertragsentwurfs bestimmt. Nach dessen § 2 Nr. 4 ist die fehlende Schriftform auf Verlangen aber jederzeit nachzuholen und es jeder Partei verwehrt, den Mietvertrag unter Berufung auf die fehlende Schriftform vorzeitig zu kündigen. Mit dieser Bestimmung, die über eine bloße salvatorische Klausel hinausgeht (vgl. hierzu BGH, XII ZR 248/99, Nichtannahmebeschluss v. 17.7.2002) haben die Parteien in wirksamer Weise (vgl. BGH LM Nr. 11 zu § 566 BGB; Staudinger/Emmerich (2003), § 550 BGB, Rdnr. 43) eine Beurkundung des Vertrags vereinbart, die eine Berufung des Beklagten auf die fehlende Schriftform nach Treu und Glauben ausschließt. Entsprechendes gilt für die von dem Beklagten vorgelegte, aber von seiten des Klägers nicht unterzeichnete Nachtragsvereinbarung vom 29.10.1996. 3. Dass die Zeugin R. das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten zum 1.9.1998 beendet hat und vor Ablauf der bis zum 31.8.2001 andauernden Mietzeit aus der von dem Beklagten für sie angemieteten Wohnung ausgezogen ist, ändert hieran nichts. Aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung berechtigte dieser in den alleinigen Risikobereich des Beklagten fallende Umstand diesen nicht zur außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses aus wichtigem Grund. 4. Ohne Erfolg macht die Berufung ferner geltend, eine schriftliche Vollmacht des Unterzeichners des Mietvertrags sei entgegen der in § 2 getroffenen Regelung nicht vorgelegt worden. Zwar sieht diese Bestimmung vor, dass der Mietvertrag auf Vermieterseite rechtsverbindlich nur vom Grundstückseigentümer oder von Vertretern, die ihre Vertretungsberechtigung durch schriftliche Vollmacht nachweisen, unterzeichnet werden kann. Der Beklagte ist jedoch nach Treu und Glauben gehindert sich hierauf zu berufen, weil er den Nachweis der Vollmacht zu keinem Zeitpunkt während der mehr als zweijährigen Nutzungsdauer verlangt, sondern deren Fehlen erstmals während des laufenden Prozesses mit Schriftsatz vom 10.12.2001 beanstandet hat. Im Übrigen hat der Kläger einen etwaigen Vertretungsmangel spätestens gemäß §§ 177, 182, 184 Abs. 1 BGB durch Klageerhebung geheilt und einen etwaigen Schwebezustand des Vertrags rückwirkend beseitigt. 5. Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht feststeht, dass das Mietverhältnis im Oktober/November 1998 durch einen Mietaufhebungsvertrag vorzeitig beendet worden ist. Wie das Landgericht unter zutreffender Würdigung der Aussagen der Zeugen H. und R. ausgeführt hat, hat der Beklagte danach nicht bewiesen, dass sich der Zeuge H. als Vertreter des Klägers mit einer vorzeitigen Beendigung des Mietverhältnisses einverstanden erklärt hat. Weder lässt sich den Bekundungen der Zeugin R. ein Angebot auf Aufhebung des Mietverhältnisses der Parteien entnehmen noch rechtfertigen die Angaben des Zeugen H. den Schluss auf eine entsprechende Annahmeerklärung. Rechtserhebliches hierzu ist der Berufung nicht zu entnehmen. Dass der an den Gesprächen zwischen den Zeugen H. und R. nicht beteiligte Beklagte aus etwaigen ihm gegenüber von der Zeugin R. gemachten Äußerungen fälschlicherweise den Schluss gezogen hat, das Mietverhältnis sei insgesamt aufgehoben, vermag einen Mietaufhebungsvertrag nicht zu belegen. Aus dem Schreiben des Beklagten vom 3.11.1998 (GA 31), das entgegen seiner Annahme kein kaufmännisches Bestätigungsschreiben darstellt, lässt sich Gegenteiliges nicht entnehmen. Im Übrigen bedurfte die Wirksamkeit einer vorzeitigen Aufhebung gemäß § 20 des Mietvertrags der Schriftform. Ein Schweigen auf das Bestätigungsschreiben kann den Mangel der vereinbarten Schriftform ebenso wie andere Gültigkeitsmängel (z.B. §§ 134, 138 BGB, Geschäftsunfähigkeit) nicht heilen (BGH NJW-RR 1991, 1289; NJW 1970, 2104). 6. Der Beklagte ist auch nicht gemäß § 552 Satz 3 BGB a.F. von der Zahlung des geltend gemachten Mietzinses befreit. Seine Behauptung, der Kläger habe die Wohnung zum 1.12.1998 weitervermietet, ist auch zweitinstanzlich substanzlos. Soweit er sein Vorbringen hierzu nunmehr durch Vernehmung der Zeugin C. unter Beweis stellt, ist dieser Beweisantritt gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert. Im Übrigen vermag die Benennung eines Zeugen einen substantiierten Vortrag nicht zu ersetzen. 7. Soweit der Beklagte erstmals in zweiter Instanz den geltend gemachten Zinsanspruch bestritten hat, ist sein Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert. 8. Die Klageforderung ist auch nicht durch Aufrechnung des Beklagten mit einem Kautionsrückzahlungsanspruch in Höhe von 617,67 EUR nebst Zinsen erloschen. Die Aufrechnung des Beklagten geht schon deshalb ins Leere, weil der Kläger das Kautionsguthaben bereits mit Schriftsatz vom 22.7.2002 in zulässiger Weise gemäß §§ 387, 389 BGB gegen seine Mietzinsansprüche für die Zeit ab März 2001 verrechnet hat. Diese übersteigen das Kautionsguthaben um ein Mehrfaches. Rechtserhebliches hierzu hat die Berufung nicht mehr vorgetragen. Widerklage Ein Bereicherungsanspruch wegen überhöhter Miete steht dem Beklagten gegen den Kläger nicht zu. Wie unter Ziffer A 1 ausgeführt, handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Mietverhältnis nicht um ein Wohnraum-, sondern um ein gewerbliches Mietverhältnis, so dass weder die Bestimmungen des Miethöhegesetzes noch § 5 WiStG auf das Vertragsverhältnis der Parteien anzuwenden sind. C. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Streitwert : 14.590,73 EUR (= 11.349,04 + 3.241,69 EUR )