VII-Verg 16/03

Tenor I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 26. Feb-ruar 2003 (VK 2 - 3/2003) wird zurückgewiesen. II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens ein-schließlich der dort angefallenen notwendigen Aufwendungen der An-tragsgegnerin und der Beigeladenen. III. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die An-tragsgegnerin und die Beigeladene im Beschwerdeverfahren notwen-dig. IV. Der Beschwerdewert wird auf 190.000 EUR festgesetzt. 1 (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) 2 I. 3 Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. 4 Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin im Ergebnis mit Recht zurückgewiesen. Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 1. April, durch den er den Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde abgelehnt hat, zur Rechtslage Stellung genommen und im einzelnen ausgeführt, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hinsichtlich zahlreicher Rügen unzulässig und im übrigen unbegründet ist. Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. 5 1. Soweit die Antragstellerin im Verhandlungstermin des Senats zu diesen - im Beschluss vom 1. April 2003 niedergelegten - Erwägungen Einwendungen erhoben hat, ist Folgendes anzumerken: 6 a) Die Antragstellerin wendet sich gegen die Annahme des Senats, dass sie den in Ziffer 15 der Vergabebekanntmachung geforderten Eignungsnachweis in Bezug auf die Funktionen der Visualisierung von Ergebnistabellen, Linienbildern und Linienbändern, der Möglichkeit einer zoombaren Netzdarstellung und der Erstellung von Zustandsgraphiken nicht erbracht habe. Sie macht dazu geltend, dass in den Bietergesprächen mit der Antragsgegnerin keinerlei Zweifel an ihrer sachlichen und personellen Leistungsfähigkeit geäußert worden seien und sie dementsprechend bis in die Prüfung der Wirtschaftlichkeit der Angebote gelangt sei. Das - so meint die Antragstellerin - verbiete es der Antragsgegnerin, nunmehr ihre (der Antragstellerin) fachliche Eignung und Leistungsfähigkeit zu verneinen. 7 b) Dem ist nicht zuzustimmen. 8 aa) Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 1. April 2003 zu dieser Frage Stellung genommen und ausgeführt, dass die Antragsgegnerin nach dem Inhalt der Vergabeakte keineswegs die fachliche Eignung der Antragstellerin uneingeschränkt bejaht habe. Ausweislich der Vermerke vom 10. September und 10. Dezember 2002 ist die fachliche Leistungsfähigkeit der Antragstellerin vielmehr stets unter dem Vorbehalt bejaht worden, dass die graphische Benutzerführung der Leitzentrale nachgewiesen werden könne. Vor diesem Hintergrund erweist sich schon die Prämisse der Antragstellerin als nicht zutreffend. 9 bb) Ergänzend ist auf Folgendes hinzuweisen: 10 Ob die Vergabestelle ein Angebot, das bereits in die Wirtschaftlichkeitsprüfung gelangt ist, nachträglich wegen fehlender Zuverlässigkeit, fachlicher Eignung oder Leistungsfähigkeit des Bieters ausschließen darf, wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte einhellig dahin beantwortet, dass zwischen einem zwingenden Ausschlussgrund und einer Ermessensentscheidung der Vergabestelle zu unterscheiden ist. Ist der öffentliche Auftraggeber von Gesetzes wegen zum Angebotsausschluss verpflichtet, kann ein rechtlich schützenswertes Vertrauen des betreffenden Bieters, sein Angebot werde nicht von der Wertung ausgeschlossen werden, nicht entstehen. In diesem Fall ist es der Vergabestelle folglich nicht verwehrt, auch noch in einem späten Stadium der Angebotswertung auf den (zwingenden) Ausschlussgrund zurückzugreifen. Steht der Vergabestelle bei der Entscheidung über den Ausschluss des Angebots demgegenüber ein Beurteilungsspielraum zu und hat sie in Ausübung dieses Spielraums die Zuverlässigkeit, fachliche Eignung oder Leistungsfähigkeit des Bieters bejaht, ist sie daran grundsätzlich gebunden. Sie ist nach Treu und Glauben im Allgemeinen gehindert, im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens von ihrer ursprünglichen Beurteilung abzurücken und bei unveränderter Sachlage die Zuverlässigkeit, fachliche Eignung oder Leistungsfähigkeit des Bieters nunmehr zu verneinen (Senat, a.a.O.; Beschluss vom 4.12.2002 - Verg 45/01; OLG Jena, NZBau 2001, 39, 40; OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.12.2000 - 11 Verg 1/00; vgl. auch BGH, Beschluss vom 18.2.2003 - X ZB 43/02 Umdruck Seite 19). 11 Im Entscheidungsfall wäre die Antragsgegnerin nach diesen Grundsätzen nicht gehindert, die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin wegen des fehlenden Eignungsnachweises in Bezug auf die Funktionen der Visualisierung von Ergebnistabellen, Linienbildern und Linienbändern, der Möglichkeit einer zoombaren Netzdarstellung und der Erstellung von Zustandsgraphiken nachträglich zu verneinen. Gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt darf der Zuschlag nur auf das Angebot eines Bieters erteilt werden darf, der für die Erfüllung des ausgeschriebenen Auftrags erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzt. Ziffer 15 der Vergabebekanntmachung sieht in diesem Zusammenhang zwingend vor, dass die Bieter ihre fachliche Eignung (auch) zu den vorstehend genannten Funktionen nachzuweisen haben. Daran ist die Antragsgegnerin schon aus Gründen der Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB) und der Gleichbehandlung aller Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB) gebunden. Gemäß § 97 Abs. 7 GWB kann überdies jeder Bieter die Beachtung und Einhaltung dieser Vorgabe beanspruchen. Der fehlende Eignungsnachweis der Antragstellerin zu den in Rede stehenden Punkten ( Visualisierung von Ergebnistabellen, Linienbildern und Linienbändern, Möglichkeit einer zoombaren Netzdarstellung, Erstellung von Zustandsgraphiken ) zieht deshalb zwangsläufig den Ausschluss des von ihr abgegebenen Angebots nach sich. Irgendein Entscheidungsspielraum steht der Antragsgegnerin insoweit nicht zu. Dementsprechend konnte für die Antragstellerin auch kein berechtigtes Vertrauen dahin geschaffen werden, ihre fachliche Eignung und Leistungsfähigkeit werde auch ohne die nach der Vergabebekanntmachung zwingend geforderten Nachweise bejaht werden. 12 2. Die Antragstellerin hat im Senatstermin überdies beanstandet, dass gegen sie zu Unrecht der Vorwurf der mangelnden finanziellen Leistungsfähigkeit und der unzureichenden personellen Ausstattung erhoben worden sei. Den diesbezüglichen Einwänden braucht für die Entscheidung des Streitfalles nicht nachgegangen zu werden. Denn sie haben auf das Ergebnis - das nämlich das Angebot der Antragstellerin deshalb von der Wertung ausgeschlossen werden muss, weil der nach den Verdingungsunterlagen geforderte Eignungsnachweis nicht vollständig erbracht worden ist - keinen Einfluss. 13 3. Das Schreiben, das der Vorstand der Antragstellerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung unter dem 19.5.2003 an den Senat gerichtet hat, gibt keine Veranlassung zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Ohne anwaltliche Vertretung ist die Antragstellerin vor dem Senat außerdem nicht postulationsbefugt (§ 120 Abs. 1 S. 1 GWB). 14 II. 15 Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung des § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB, § 162 Abs. 3 VwGO. 16 III. 17 Die Festsetzung des Beschwerdewertes beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG.