VII-Verg 20/03

I. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer so-fortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster vom 12. März 2003 (VK 02/03) bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, wird zurückgewiesen. Damit wird der Senatsbeschluss vom 17. April 2003 gegenstandslos. II. Die Antragstellerin wird gebeten, dem Senat innerhalb von zwei Wo-chen mitzuteilen, ob die Beschwerde aufrechterhalten wird. G r ü n d e I. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, bleibt erfolglos. A. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, kann das Beschwerdegericht gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung der Beschwerde bis zur Entscheidung über den Rechtsbehelf verlängern. Bei seiner Entscheidung hat das Gericht die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen (§ 118 Abs. 2 Satz 1 GWB). Es lehnt den Antrag ab, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen sowie des Interesses der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen (§ 118 Abs. 2 Satz 2 GWB). B. Nach diesen Rechtsgrundsätzen ist im Streitfall die Suspensivwirkung der Beschwerde nicht zu verlängern. Denn der Rechtsbehelf der Antragstellerin bietet nach dem bisherigen Sach- und Streitstand keine Aussicht auf Erfolg. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist mangels Antragsbefugnis unzulässig. 1. Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinem Recht auf Einhaltung der Vergabebestimmungen geltend macht. Dabei hat es darzulegen, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Sinn und Zweck dieses (letztgenannten) Erfordernisses ist es zu verhindern, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keine Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebots und auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, ein Nachprüfungsverfahren einleiten kann. Normiert ist damit für das Vergabenachprüfungsverfahren das - bei sämtlichen Rechtsschutzverfahren geltende - Erfordernis eines Rechtsschutzbedürfnisses. Entsprechend diesem Regelungszweck hat die antragstellende Partei schlüssig und nachvollziehbar vorzutragen, dass durch die einzelnen gerügten Verstöße gegen die Vergabevorschriften ihre Aussichten auf den Zuschlag beeinträchtigt worden sind oder dass die Zuschlagschancen zumindest verschlechtert worden sein können. Hat der Antragsteller ein Angebot abgegeben, das keine Aussicht auf den Zuschlag hat, fehlt ihm die Antragsbefugnis mit der Folge, dass er zulässigerweise kein Nachprüfungsverfahren betreiben kann. 2. So liegt der Fall auch hier. Dem Angebot der Antragstellerin zu dem - alleine streitbefangenen - Los 1 darf der Zuschlag nicht erteilt werden, weil die Antragstellerin ihre fachliche Leistungsfähigkeit nicht in der nach den Verdingungsunterlagen der Antragsgegnerin gebotenen Art und Weise nachgewiesen hat (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt). a) Abschnitt C II. Ziffer 1. a) des Leistungsverzeichnisses der Antragsgegnerin fordert, dass die Bieter ihre Leistungsfähigkeit in fachlicher Hinsicht durch die Vorlage von Bescheinigungen über die berufliche Befähigung der zur Durchführung des ausgeschriebenen Auftrags vorgesehenen Mitarbeiter nachzuweisen haben. In dem Leistungsverzeichnis heißt es dazu: "1. Personal Bei der Ausführung der Leistungen ist fachlich ausgebildetes und zuverlässiges Personal mit einwandfreier Führung einzusetzen. Diese Anforderungen sind entsprechend durch geeignete Nachweise zu belegen . a) Die fachliche Eignung der eingesetzten Mitarbeiter ist durch Vorlage entsprechender Bescheinigungen wie Berufsabschlusszeugnis, Lehrgänge, Kurse, Seminare etc. zu erbringen (Unterstreichungen hinzugefügt)." Diese Anforderung von Eignungsnachweisen findet ihre Grundlage in § 7 a Nr. 2 Abs. 2 lit. g) VOL/A 2. Abschnitt; gegen sie bestehen vergaberechtlich keine Bedenken. Die Verdingungsunterlagen der Antragsgegnerin legen zudem fest, dass der Bieter die in Abschnitt C II. Ziffer 1. a) des Leistungsverzeichnisses geforderten Nachweise über die fachliche Eignung seiner Mitarbeiter innerhalb der Angebotsabgabefrist bis zum 21. November 2002, 14.30 Uhr, vorlegen muss. Das ergibt sich aus Ziffer 3. der "Aufforderung zur Abgabe eines Angebots" . Darin heißt es: "3. Mit dem Angebot sind vorzulegen: entsprechend dem Leistungsverzeichnis" b) An diese Vorgaben zum Eignungsnachweis ist die Antragsgegnerin aus Gründen der Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 GWB) und der Gleichbehandlung aller Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB) gebunden. Die Antragstellerin war mithin gehalten, die fachliche Eignung und Leistungsfähigkeit ihres Personals dadurch nachzuweisen, dass der Antragsgegnerin bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist am 21. November 2002 Berufsabschlusszeugnisse, Lehrgangsbescheinigungen o.ä. vorgelegt wurden. aa) Die Antragstellerin hat dieser Anforderung nicht genügt. Sie hat im Schreiben vom 20. November 2002 zur Übersendung ihres Angebots lediglich versichert, dass mit Ausnahme eines Auszubildenden und einer Studentin alle Mitarbeiter über eine abgeschlossene Berufsausbildung verfügen. Ob es sich dabei um solche Berufsausbildungen handelt, die hinreichende Rückschlüsse auf eine fachliche Eignung der Mitarbeiter gerade auch in Bezug auf die ausgeschriebenen Abschleppdienste rechtfertigen können, ist dem Angebot der Antragstellerin nicht zu entnehmen; ebensowenig waren dem Angebot die geforderten Bescheinigungen beigefügt. In beiden Punkten hat die Antragstellerin ihr Angebot erst nach dem Ende der Angebotsabgabefrist - und daher in unzulässiger Weise - ergänzt. Mit Schreiben vom 3. Dezember 2002 hat sie der Antragsgegnerin namentlich die Ablichtungen der Prüfungszeugnisse über die bestandene Gesellenprüfung der Mitarbeiter O., I. und M. im Kraftfahrzeugmechanikerhandwerk vorgelegt. Diese - unzulässig nachgereichten - Bescheinigungen müssen bei der Angebotswertung außer Betracht bleiben. Infolgesessen hat die Antragstellerin ihre fachliche Leistungsfähigkeit nicht nachgewiesen. Das führt zwingend zum Ausschluss ihres Angebots. Denn nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt sind bei der Auswahl der Angebote nur solche Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung des ausgeschriebenen Auftrags die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Die Antragstellerin kann Gegenteiliges nicht aus dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 11. November 2002 herleiten, in dem es auszugsweise heißt: "... von einem Bieter ist die Frage an das Ordnungsamt herangetragen worden, ob Bescheinigungen und Nachweise, die im Leistungsverzeichnis .... gefordert werden, eventuell nach dem Abgabetermin nachgereicht werden können, da möglicherweise die zuständigen Behörden für die Bearbeitung einen längeren Zeitraum als bis zum Abgabetermin benötigen. Hierzu teile ich Ihnen mit: Soweit die Bearbeitung der Bescheinigung durch die zuständige Behörde länger als die Angebotsfrist Zeit benötigt, ist es ausreichend, wenn dem Angebot eine Bescheinigung der Beantragung beiliegt. Die Bescheinigung der Behörde muss jedoch spätestens am 04.12.02 .... vorliegen." Die aus den Jahren 1993 bis 1995 stammenden Gesellenbriefe werden von dieser Gestattung, geforderte Eignungsnachweise wegen längerer Bearbeitungszeiten bei den ausstellenden Behörden bis zum 4. Dezember 2002 nachreichen zu dürfen, ersichtlich nicht erfasst. bb) Die Antragstellerin kann sich ebensowenig mit Erfolg auf die - von der Vergabekammer herangezogene - Rechtsprechung des Senats berufen, wonach der öffentliche Auftraggeber Umstände, welche die Leistungsfähigkeit des Bieters betreffen, bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens, d.h. bis zur rechtswirksamen Zuschlagserteilung, zu berücksichtigen hat (Beschluss vom 21.1.2002 - Verg 45/01). Der Senat hat in der zitierten Entscheidung nicht die Verpflichtung des Auftraggebers bejaht, ohne Rücksicht auf die diesbezüglichen Vorgaben in der Verdingungsunterlagen die Eignung und Leistungsfähigkeit der Bieter zu prüfen. Er hat insbesondere nicht die Berechtigung oder Verpflichtung des Auftraggebers angenommen, seiner Eignungsprüfung zum Beispiel unzulässig nachgereichte Unterlagen zugrunde zu legen. Gegenstand der damaligen Senatsentscheidung war vielmehr alleine die Frage, ob der Auftraggeber bei seiner Vergabeentscheidung zu berücksichtigen hat, wenn ein Bieter nach Abgabe seines Angebots (etwa durch den zwischenzeitlichen Widerruf von Deponiegenehmigungen) leistungsunfähig geworden ist. Ausschließlich für diesen Fall einer zunächst fehlerfrei bejahten und im Verlaufe des Vergabeverfahrens in Fortfall geratenen Leistungsfähigkeit hat der Senat die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers bejaht, aufgrund neu eingetretener Umstände die Leistungsfähigkeit des Bieters erneut zu prüfen. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass der Auftraggeber nicht gehalten sein kann, den Zuschlag auf das Angebot eines Bieters zu erteilen, der im Laufe des Vergabeverfahrens leistungsunfähig geworden ist. Um eine derartige Fallkonstellation geht es vorliegend nicht. cc) Die Antragsgegnerin ist schließlich nicht deshalb gehindert, bei der Zuschlagsentscheidung den fehlenden Eignungsnachweis der Antragstellerin zu berücksichtigen, weil sie in Verkennung der vorstehend dargestellten Rechtslage die fachliche Eignung und Leistungsfähigkeit der Antragstellerin aufgrund der nachgereichten Prüfungszeugnisse bejaht und das Angebot der Antragstellerin erst im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung wegen der Höhe des Angebotspreises ausgeschieden hat (vgl. Ziffer 3 und 4 des Vergabevermerks vom 28.1.2003). Ob die Vergabestelle ein Angebot, das bereits in die Wirtschaftlichkeitsprüfung gelangt ist, nachträglich wegen fehlender Zuverlässigkeit, fachlicher Eignung oder Leistungsfähigkeit des Bieters ausschließen darf, wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte einhellig dahin beantwortet, dass zwischen einem zwingenden Ausschlussgrund und einer Ermessensentscheidung der Vergabestelle zu unterscheiden ist. Ist der öffentliche Auftraggeber von Gesetzes wegen zum Angebotsausschluss verpflichtet, kann ein rechtlich schützenswertes Vertrauen des betreffenden Bieters, sein Angebot werde nicht von der Wertung ausgeschlossen werden, nicht entstehen. In diesem Fall ist es der Vergabestelle folglich nicht verwehrt, auch noch in einem späten Stadium der Angebotswertung auf den (zwingenden) Ausschlussgrund zurückzugreifen. Steht der Vergabestelle bei der Entscheidung über den Ausschluss des Angebots demgegenüber ein Beurteilungsspielraum zu und hat sie in Ausübung dieses Spielraums die Zuverlässigkeit, fachliche Eignung oder Leistungsfähigkeit des Bieters bejaht, ist sie daran grundsätzlich gebunden. Sie ist nach Treu und Glauben im Allgemeinen gehindert, im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens von ihrer ursprünglichen Beurteilung abzurücken und bei unveränderter Sachlage die Zuverlässigkeit, fachliche Eignung oder Leistungsfähigkeit des Bieters nunmehr zu verneinen (Senat, a.a.O.; Beschluss vom 4.12.2002 - Verg 45/01; OLG Jena, NZBau 2001, 39, 40; OLG Frankfurt, Beschluss vom 20.12.2000 - 11 Verg 1/00; vgl. auch BGH, Beschluss vom 18.2.2003 - X ZB 43/02 Umdruck Seite 19). Im Entscheidungsfall ist die Antragsgegnerin nach diesen Grundsätzen nicht gehindert, wegen der nicht fristgerecht eingereichten Prüfungszeugnisse die Leistungsfähigkeit der Antragstellerin zu verneinen. Die Verdingungsunterlagen der Antragsgegnerin sehen zwingend vor, dass die Bieter die fachliche Eignung ihres zur Auftragsdurchführung vorgesehenen Personals innerhalb der Frist zur Angebotsabgabe durch die Vorlage von Berufszeugnissen oder ähnlichen Bescheinigungen nachzuweisen haben. Daran ist die Antragsgegnerin - wie bereits ausgeführt - gebunden. Gemäß § 97 Abs. 7 GWB kann zugleich jeder Bieter die Beachtung und Einhaltung dieser Vorgabe beanspruchen. Die unterbliebene oder nicht rechtzeitige Vorlage der geforderten Eignungsnachweise zieht dann aber zwangsläufig den Ausschluss des von dem betreffenden Bieter abgegebenen Angebots nach sich. Irgendein Entscheidungsspielraum steht der Antragsgegnerin insoweit nicht zu. Dementsprechend konnte für die Antragstellerin auch kein berechtigtes Vertrauen dahin geschaffen werden, die fachliche Eignung und Leistungsfähigkeit ihrer Mitarbeiter werde auch ohne eine fristgerechte Vorlage der geforderten Prüfungszeugnisse bejaht werden. II. Eine gesonderte Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Bei den Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die im Rahmen der Endentscheidung nach Maßgabe des § 128 GWB zu befinden ist. W.