Verg 47/02

I. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und die Kosten der Beschwerden des Antragsgegners und der Beigeladenen zu 1 einschließlich des Verfahrens nach § 121 GWB zu tragen. Ihr fallen überdies die notwendigen Auslagen zur Last, die dem Antragsgegner und der Beigeladenen zu 1 in beiden Instanzen entstanden sind. II. Die Antragstellerin hat die der Beigeladenen zu 2 vor der Vergabekammer entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Die in der Beschwerdeinstanz angefallenen Aufwendungen der Beigeladenen zu 2 trägt diese selbst. III. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten war für die Beigeladene zu 1 in beiden Instanzen erforderlich. IV. Der Beschwerdewert beträgt 439.968,- €. V. Der angefochtene Beschluss der Vergabekammer der Bezirksregierung Münster vom 22. August 2002 (VK 07/02) ist infolge der Rücknahme des Nachprüfungsantrages wirkungslos geworden. (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) Nachdem die Antragstellerin in der Beschwerdeinstanz ihren Nachprüfungsantrag zurückgenommen hat, fallen ihr die Kosten des gesamten Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen zur Last, die dem Antragsgegner und der Beigeladenen zu 1 in beiden Rechtszügen entstanden sind. Von den notwendigen Auslagen der Beigeladenen zu 2 hat die Antragstellerinnen nur die Aufwendungen im Verfahren vor der Vergabekammer zu tragen. 1. Gemäß § 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat der Antragsteller, der im Verfahren vor der Vergabekammer unterliegt, dem Antragsgegner die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen zu erstatten. Die Vorschrift findet nach ständiger Rechtsprechung des Senats (Beschlüsse vom 9.8.2001 – Verg 1/01 und 19.2.2002 – Verg 33/01, Vergaberecht 2003, S. 111) nicht nur bei einer Zurückweisung des Nachprüfungsantrags Anwendung, sondern auch dann, wenn – wie hier – die antragstellende Partei ihren Nachprüfungsantrag zurückgenommen hat. Auch in diesem Falle ist der Antragsteller im Sinne des Gesetzes "unterlegen", wie der Zusammenhang der §§ 128 Abs. 3 Satz 1 und 3, Abs. 4 Satz 2 GWB ergibt. Danach fallen der Antragstellerin infolge der Rücknahme ihres Nachprüfungsantrages die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der dort angefallenen notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners zur Last. In entsprechender Anwendung von § 128 Abs. 3, Abs. 4 Satz 2 GWB ist die Antragstellerin, da sie ihren Nachprüfungsantrag erst in zweiter Instanz zurückgenommen hat, ferner mit den Kosten des Beschwerde zu belasten. Auch insoweit umfasst ihre Kostentragungspflicht die notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners. Die Antragstellerin hat überdies die notwendigen Auslagen der Beigeladenen zu 1 in beiden Instanzen zu tragen. Nach der Rechtsprechung des Senats (NZBau 2001, 165, 166 m. w. N.) hängt die Erstattung der Kosten des Beigeladenen von einer Billigkeitsprüfung ab (§ 162 Abs. 3 VwGO analog). Danach entspricht es im Allgemeinen der Billigkeit, dem im Nachprüfungsverfahren erfolglosen Antragsteller die Kosten des Beigeladenen aufzulegen, wenn sich die antragstellende Partei mit ihrem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zum Beigeladenen gestellt hat, und wenn sich der Beigeladene aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat, indem er Anträge nebst Begründungen hierfür gestellt oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat. Im zu entscheidenden Fall sind diese Voraussetzungen erfüllt. Die Antragstellerin hat sich mit ihrem Nachprüfungsantrag in einen Interessengegensatz zu der Beigeladenen zu 1 gesetzt, die in erster Instanz einen Sachantrag gestellt und sich ferner durch Sachvortrag wesentlich am Verfahren beteiligt hat. Die Erstattungspflicht gilt auch für die Auslagen der Beigeladenen zu 1 in beiden Beschwerdeverfahren. Dringt der Beigeladene, unabhängig davon, ob er in der Rolle des Beschwerdeführers ist oder nicht, mit seinem Begehren durch, hängt die seinem Verfahrensgegner zur Last fallende Erstattung seiner Aufwendungen ebenfalls von einer Billigkeitsprüfung nach § 162 Abs. 3 VwGO (analog) ab, die hier zu Lasten der Antragstellerin ausfällt. In Bezug auf die Beigeladene zu 2 verhält es sich insoweit anders, als diese nur vor der Vergabekammer Anträge gestellt und sich hinreichend am Verfahren beteiligt hat. Daher fallen der Antragstellerin nur die diesbezüglichen notwendigen Auslagen der Beigeladenen zu 2 zur Last. Die in der Beschwerdeinstanz entstandenen Auslagen trägt die Beigeladene zu 2 hingegen selbst. 2. Infolge der Rücknahme des Nachprüfungsantrags ist der Beschluss der Vergabekammer insgesamt wirkungslos geworden. Da die Entscheidung der Vergabekammer durch Verwaltungsakt ergeht (§ 114 Abs. 3 Satz 1 GWB), ist es gerechtfertigt, bei Zweifeln und Regelungslücken auf die allgemeinen Bestimmungen des Verwaltungsverfahrengesetzes und dessen Rechtsgrundsätze über die Behandlung von Verwaltungsakten zurückzugreifen. Danach können Anträge auf Erlass eines Verwaltungsaktes, soweit nichts anderes geregelt ist, noch bis zum Abschluss des Verfahrens zurückgenommen werden, das heißt bis zum Eintritt der Unanfechtbarkeit der Entscheidung, und zwar selbst dann, wenn in der Zwischenzeit gegen den ergangenen Verwaltungsakt Rechtsbehelfe eingelegt worden sind (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl., § 22 Rdn. 71). Ein ergangener und noch nicht bestandskräftig gewordener Verwaltungsakt wird - jedenfalls in den reinen Antragsverfahren - durch Antragsrücknahme wirkungslos. Entsprechendes gilt für den Beschluss der Vergabekammer, der (als Verwaltungsakt) seine Grundlage in dem Nachprüfungsantrag des Antragstellers hat. 3. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 12 a Abs. 2 GKG (5 % des Nettoauftragswertes von 8.799.360,64 Euro). Jaeger Kühnen Winterscheidt