VII-Verg 41/02

I. Der Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 1. August 2002 (VK 2 – 52/02) bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern, wird zurückgewiesen. II. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, einen erfolgten Zuschlag dem Senat rechtzeitig mitzuteilen und Belege über die Auftragserteilung im Verhandlungs-termin vom 2. Oktober 2002 bereitzuhalten. III. Der Antragsteller wird gebeten, bis zum 27. September 2002 mitzuteilen, ob die sofortige Beschwerde aufrechterhalten wird. (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist nach derzeitigem Sach- und Streitstand unbegründet. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat dies zur Folge, dass der auf § 118 Abs. 1 S. 3 GWB gestützte Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seiner sofortigen Beschwerde zu verlängern, zurückzuweisen ist, ohne dass es noch einer Interessenabwägung gemäß § 118 Abs. 2 S. 2 GWB bedarf. 1. Der Nachprüfungsantrag ist allerdings zulässig. Die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 S. 1 GWB ist nicht verletzt. Der Antragsteller hat erst aufgrund des Erwiderungsschriftsatzes der Antragsgegnerin vom 15.7.2002 im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer von dem Inhalt des Vergabevermerkes und damit von den Einzelheiten der Vergabewertung Kenntnis erlangt. Bis dahin waren diesbezügliche substantiierte Beanstandungen von ihm nicht zu erwarten. Wenn dem Bieter aber vergaberechtlich relevante Gesichtspunkte erst im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens bekannt werden, besteht insoweit nach der Rechtsprechung des Senats (NZBau 2001, 106, 111; 155, 157) für sie nicht die Rügeobliegenheit des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB (vgl. auch OLG Celle, VergabeR 2001, 252). 2. Der Nachprüfungsantrag des Antragstellers hat nach dem bisherigen Sach- und Streitstand keine Aussicht auf Erfolg. Der Antragsteller wendet sich gegen die Absicht der Antragsgegnerin, die ausgeschriebenen Leistungen nicht an ihn, sondern an die Beigeladene zu vergeben. Damit vermag er nicht durchzudringen, weil er durch die beabsichtigte Vergabeentscheidung nicht in seinen Rechten verletzt wird. Nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A sind bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, nur Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung die erforderliche Fachkunde, Leitungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Ein Bewerber besitzt die erforderliche Leistungsfähigkeit, wenn er über das für die fach- und fristgerechte Ausführung erforderliche Personal und die Geräte verfügt und in der Lage ist, seine Verbindlichkeiten zu erfüllen. Die Leistungsfähigkeit muss mithin in sachlicher und in finanzieller Hinsicht gegeben sein (vgl. Kulartz in Daub/EbersteinVOL/A, 5. Aufl., § 25 Rdn. 34; Bechtold, GWB, 2. Aufl., § 97 Rdnr. 18). Daran fehlt es hier. Auf Nachfrage der Antragsgegnerin hatte der Antragsteller mit Schreiben vom 10.6.2002 eine Bescheinigung der Handwerkskammer M. vom 6.6.2002 vorgelegt, worin bestätigt wird, dass er, der Antragsteller, für die Berufsausbildung in den Ausbildungsberufen Maler und Lackierer, Metallbauer/FR Konstruktionstechnik, Tischler und Bürokaufleute geeignet ist. Diese Bestätigung erfolgte "unter der Voraussetzung der Erfüllung der mit der Kreishandwerkerschaft B. vereinbarten Regelungen." Mit Schreiben vom 26.7.2002 hat die Handwerkskammer M. die Eignungsbestätigung indes zurückgenommen. Zur Begründung ist ausgeführt, dass die Bestätigung unter der Voraussetzung der Erfüllung der mit der Kreishandwerkerschaft B. vereinbarten Regelungen hinsichtlich der dortigen Zahlungsverpflichtungen erteilt worden sei, sich die Zahlungsrückstände bei der Kreishandwerkerschaft B. jedoch in einer Größenordnung von 25.000 Euro beliefen und er, der Antragsteller, verschiedene vereinbarte Fristverlängerungen nicht eingehalten habe. Da die Teilnahme der Lehrlinge an den obligatorischen überbetrieblichen Lehrunterweisungen aufgrund dieser Situation nicht mehr sichergestellt sei, seien auch die Voraussetzungen für eine geordnete Berufsausbildung nicht mehr gegeben. Die sich hierin zeigende wirtschaftlich bedrängte Situation des Antragstellers ist ersichtlich von einigem Gewicht. Ausbildungsverhältnisse mussten bereits vorzeitig beendet werden. Nach eigenen Angaben des Antragstellers ist eine durchgreifende finanzielle Umstrukturierung unter Kündigung von Personal und Raummietverträgen erforderlich. All dies weist darauf hin, dass ihm auch für die in Rede stehende Maßnahme die erforderliche finanzielle Leistungsfähigkeit fehlt. Der finanzielle Aspekt der Leistungsfähigkeit verlangt, dass der Bieter über ausreichende finanzielle Mittel verfügt, die es ihm ermöglichen, seinen laufenden Verpflichtungen gegenüber seinem Personal, staatlichen Einrichtungen und sonstigen Gläubigern nachzukommen. Der Hinweis des Antragstellers, im Falle eines Zuschlages werde er wieder über genügend liquide Mittel verfügen, verkennt, dass es nicht genügt, wenn der Bieter seine Leistungsfähigkeit erst durch die Zahlung des Entgeltes für die ausgeschriebene Maßnahme (möglicherweise) erlangt. Die Leistungsfähigkeit muss vielmehr bereits zum Zeitpunkt der Vergabeentscheidung bestehen. Demgemäß ist die Antragsgegnerin auch nicht gehindert, sondern sogar gehalten, die aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse des Antragstellers zu berücksichtigen. Der Antragsteller meint, dem stehe entgegen, dass die Eignungsbestätigung der Handwerkskammer M. erst zeitlich nach der Mitteilung über die beabsichtigte Vergabeentscheidung vom 18.6.2002 zurückgenommen worden sei. Indes handelt es sich bei den angeführten Indizien für die mangelnde Leistungsfähigkeit um Umstände, die der Antragsgegnerin erst nachträglich bekannt geworden sind. Solche (neuen) Umstände, welche die Leistungsfähigkeit des Bieters betreffen, hat der öffentliche Auftraggeber bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens, also bis zur rechtswirksamen Zuschlagserteilung, zu berücksichtigen (vgl. Senat, Beschluss vom 21.1.2002 - Verg 45/01) . Unerheblich ist schließlich der – bestrittene - Einwand des Antragstellers, die Beigeladene habe keine Ausbildungsberechtigung bei der Landwirtschaftskammer für das Berufsfeld "Hauswirtschaftler" beantragt und auch sonst nicht erhalten. Darauf kann der Antragsteller sein Beschwerdebegehren – wie sich aus § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ergibt - nicht mit Erfolg stützen, weil seine mangelnde finanzielle Leistungsfähigkeit deutlich schwerer wiegt und das behauptete Defizit aufseiten der Beigeladenen einen ganz anderen Aspekt betrifft. 3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Bei den Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die gemäß § 128 GWB einheitlich im Rahmen der Entscheidung über die Hauptsache zu befinden ist.