VI-2 U (Kart) 3/04

Keine kartellrechtswidrige Kürzung der Provisionsbemessungsgrundlage durch Ausschluss variabler Landeentgelte • Eine Änderungskündigung, durch die variable Landeentgelte von der Provisionsbemessungsgrundlage ausgenommen werden, verstößt nicht ohne Weiteres gegen kartellrechtliche Verbote. • Marktstärke der Beklagten und unternehmensbedingte Abhängigkeit der Klägerin rechtfertigen eine Interessenabwägung nach Kartellrecht; diese fällt im vorliegenden Fall zugunsten der Beklagten aus. • Vorprozessuale Erklärungen der Beklagten begründen kein Anerkenntnis der hier geltend gemachten Zahlungsansprüche, wenn sie sich nur auf einen anderen, bereits entschiedenen Sachverhalt bezogen haben. • Der Feststellungsantrag ist zulässig, kann aber inhaltlich nicht weiter reichen als der Zahlungsantrag. Die Beklagte ist die bedeutendste deutsche Fluggesellschaft; die Klägerin ist ein Zusammenschluss von Reisebüros, die Flugbuchungen nach IATA-Agenturverträgen vermitteln und hierfür Provisionen erhalten. Die Beklagte änderte durch Änderungskündigung ab 18.12.1996 die Vertragsregelung, wonach sie seit 1.7.1997 variable Landeentgelte nicht mehr verprovisionierte. Die Klägerin nahm den neuen Vertrag an, macht seitdem aber ausstehende Provisionsansprüche geltend und begehrt daneben Feststellung künftiger Verprovisionierung bis 31.12.2001. Das Landgericht wies die Klage ab, der Senat gab ihr erstmals teilweise statt; der BGH hob auf und verwies zurück mit dem Hinweis, kartellrechtliche Fragen seien zu prüfen. Im erneuten Verfahren rügt die Klägerin nun Missbrauch marktbeherrschender oder marktstarker Stellung und Veranlassung zur Gewährung von Vorzugsbedingungen nach dem GWB; die Beklagte bestreitet dies und beruft sich darauf, vorprozessuale Schreiben seien nicht als Anerkenntnis zu werten. • Die Berufung ist unbegründet; die angegriffene Provisionsregelung verstößt nicht gegen die geprüften kartellrechtlichen Verbote. • Anwendbare Normen und Prüfmaßstab: Prüfung nach altem und neuem GWB, insbesondere § 20 GWB n.F. (Diskriminierungs- und Behinderungsverbote), § 20 Abs. 3 GWB n.F. (Veranlassung zur Gewährung von Vorzugsbedingungen) sowie auf die Folgen einer kartellrechtlichen Unwirksamkeit (§ 134 BGB) und die Möglichkeit eines Anspruchs nach § 33 GWB n.F.; außerdem Maßstäbe der Interessenabwägung ähnlich § 9 AGBG und handelsvertreterrechtliche Wertung aus § 87b HGB. • Marktanalyse: Relevanter Markt ist bundesweit die Vermittlung von Flügen (Inland, Auslands-, Charter- und ggf. Eingangsvermittlung). Die Beklagte ist als Nachfragerin marktstark; die Klägerin ist in unternehmerischer Abhängigkeit, Ausweichmöglichkeiten sind begrenzt. • Interessenabwägung: Das Interesse der Klägerin an Provisionsvergütung steht dem legitimen Interesse der Beklagten gegenüber, Vertriebskosten durch Kürzung der Provisionsgrundlage zu senken. Die variablen Landeentgelte beeinflussen die Provision nur geringfügig (unter ca. 1–5 %) und die Tätigkeit der Vermittler hinsichtlich dieser Entgelte ist in der Regel gering und überwiegend Weiterleitung. Unter Abwägung ist die Behinderung nicht unbillig; die Kürzung gefährdet den Vertragszweck nicht in wesentlichem Umfang. • Zu § 20 Abs. 3 GWB: Tatbestand verlangt systematische Zielsetzung, Lieferanten oder Dienstleister zur Gewährung von Vorzugsbedingungen nur gegenüber dem Veranlasser zu veranlassen. Dies hat die Klägerin nicht substanziiert bewiesen. • Vorprozessuale Schreiben: Die Erklärungen der Beklagten, sich einem früheren Urteil zu unterwerfen, betrafen einen anderen Prozesssachverhalt; sie sind daher nicht als Anerkenntnis der hier geltend gemachten Ansprüche auszulegen. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen; die Klage ist unbegründet. Die Zahlungsklage über 30.987,75 Euro nebst Zinsen sowie der Feststellungsantrag konnten nicht durchgesetzt werden, weil die Änderung der Provisionspraxis der Beklagten nach kartellrechtlicher Prüfung nicht gegen die einschlägigen Verbote des GWB verstößt und die erforderliche Zielrichtung für ein Veranlassen zu Vorzugsbedingungen nicht nachgewiesen wurde. Vorprozessuale Erklärungen der Beklagten begründen kein Anerkenntnis, da sie sich auf einen anderen Rechtsstreit bezogen. Die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens trägt die Klägerin; das Urteil ist vorläufig vollstreckbar mit der Möglichkeit für die Klägerin, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 14.000 Euro abzuwenden.